Jede Vereinbarung, die unmittelbar oder mittelbar bewirkt, dass der Käufer das Risiko des Vorhandenseins eines verborgenen Mangels trägt, ist unabhängig von ihrer Transparenz nach § 475 Abs. 1 BGB i.d.F.v. 2. Januar 2002 unwirksam; dies gilt insbesondere für eine (negative) Beschaffenheitsvereinbarung des Inhalts, dass die verkaufte Sache „möglicherweise mangelhaft“ ist.
Die im Einzelfall schwierige Abgrenzung zwischen (zulässiger) Beschaffenheitsvereinbarung und (unzulässiger) Beschränkung der Käuferrechte muss sich an der Frage orientieren, ob die jeweilige Vertragsgestaltung dazu führen soll, dass der Käufer das Risiko des Bestehens eines verborgenen Mangels trägt. Dieses dem Käufer – auch gegen entsprechenden Preisnachlass – zu übertragen, schließt § 475 Abs. 1 BGB in Bezug auf die ihm unabhängig vom Vertretenmüssen des Verkäufers zustehenden Rechtsbehelfe aus.
Abgesehen von der sich aus § 476 Abs. 1 BGB n. F. ergebenden Risikoverteilung nach dem gesetzlichen Regelungssystem des Verbrauchsgüterkaufes spricht dafür in der Abwägung der Interessen von Käufer und Verkäufer nicht zuletzt, dass der Verkäufer gemeinhin über weitergehende Fachkunde und zumutbare Möglichkeiten einer Prüfung der Kaufsache verfügt, aufgrund derer er die Gefahr verborgener Mängel für sich klären und sein weiteres Vorgehen bei Vertragsgestaltung und -abschluss davon abhängig machen kann.
Die Schwelle der notwendigen Überschreitung eines Betrages von fünf Prozent des Kaufpreises durch die Kosten der Beseitigung eines behebbaren Mangels für die Beurteilung der Erheblichkeit im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB lässt sich auf die entsprechende Bewertung eines merkantilen Minderwertes im Falle eines unbehebbaren Mangels übertragen; eine Diskrepanz ergibt sich nicht deshalb, weil der merkantile Minderwert grundsätzlich prozentual geringer ist als die parallelen Reparaturkosten.
