Voraussetzung für einen wirksamen
Rücktritt von dem geschlossenen Kaufvertrag ist nach §§ 433, 434, 437 Nr. 2, 323 BGB neben einem
Sachmangel, dass erfolglos eine angemessene Frist zur
Nacherfüllung bestimmt wurde (§ 323 Abs. 1 BGB).
Eine Fristsetzung ist vorliegend unstreitig nicht erfolgt, weshalb ein Rücktritt nur dann in Betracht kommt, wenn die Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 BGB bzw. § 440 BGB entbehrlich war.
Strittig war, ob die Nacherfüllung nach § 440 BGB als fehlgeschlagen anzusehen war, weshalb ein Rücktritt ohne Fristsetzung hätte erfolgen können.
Nach § 440 Satz 2 BGB gilt eine Nachbesserung nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.
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