Im Fall des
§ 543 Abs. 3 Satz 1 BGB ist neben der Fristsetzung die Androhung der außerordentlichen
fristlosen Kündigung nicht erforderlich.
Fraglich war ob dann, wenn mit der Fristsetzung eine andere Maßnahme als die außerordentliche fristlose Kündigung, etwa eine Ersatzvornahme oder eine Mangelbeseitigungsklage, angedroht wird, die Kündigung wegen eines darin liegenden widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) nicht bereits nach erfolglosem Ablauf der gesetzten Abhilfefrist wirksam erklärt werden kann, sondern erst nach erfolglosem Ablauf einer neuen Frist.
Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB unter anderem dann vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Letzteres kommt gerade auch beim Auftreten eines
Mangels in Betracht, wie er hier von der Klägerin mit dem
Schimmel im verglasten "Balkonzimmer" und dem Wasserfleck im Badezimmer behauptet wird. Besteht der wichtige Grund wie bei dem von der Klägerin behaupteten Auftreten eines Mangels in der - objektiven - Verletzung einer Pflicht des Vermieters aus dem
Mietvertrag, so ist die Kündigung gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist zulässig. Eine solche Frist haben die Klägerin und ihr Ehemann den Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 26. August 2004 gesetzt.
Neben der Fristsetzung ist zwar die Androhung der Kündigung nicht erforderlich, wie sich schon aus dem Gesetzeswortlaut ergibt. Wird jedoch mit der Fristsetzung eine andere Maßnahme als die Kündigung, etwa eine Ersatzvornahme oder - wie hier - eine Mangelbeseitigungsklage, angedroht, kann die Kündigung nach einer verbreiteten Auffassung wegen des darin liegenden widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) nicht bereits nach erfolglosem Ablauf der gesetzten Abhilfefrist wirksam erklärt werden, sondern erst nach erfolglosem Ablauf einer neuen Frist.
Ob dem zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn das der Fall sein sollte, war hier das Setzen einer weiteren Abhilfefrist ausnahmsweise in entsprechender Anwendung von § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB entbehrlich. Die Beklagten haben die behaupteten Mängel von Anfang an bis zuletzt, von der ersten Besichtigung durch den Beklagten zu 1 am 27. April 2004 bis in die Berufungsinstanz des vorliegenden Rechtsstreits durchgehend bestritten und im Übrigen ihre Pflicht zur Mängelbeseitigung in Abrede gestellt. Angesichts dessen wäre jedenfalls das Setzen einer neuen Frist eine sinnlose Förmelei gewesen, weil es offensichtlich keinen Erfolg versprach.
