Zahlt der Mieter in Kenntnis eines
Mangels den vollen Mietzins, weil der Vermieter die baldige Mängelbeseitigung zugesagt hat, verwirkt er sein Minderungsrecht nicht. Voraussetzung für den Ausschluss der Verwirkung gemäß
§ 539 BGB a.F. analog ist, dass die Zahlung nicht vorbehaltlos, sondern in einer dem Vermieter bekannten oder erkennbaren Erwartung der Mängelbeseitigung erfolgt.
Das
Minderungsrecht des Mieters entsteht kraft Gesetzes, sobald die Mietsache mit einem Mangel behaftet ist, der die Tauglichkeit zum
vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert (
§ 537 Abs. 1 BGB a.F., heute
§ 536 Abs. 1 BGB). Es bedarf hierfür keiner gesonderten Erklärung; die Minderung tritt automatisch ein, sobald die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Maßgeblich ist das tatsächliche Vorhandensein eines erheblichen Mangels im jeweiligen Zeitraum. Dabei können auch anfängliche, d.h. bei Mietbeginn bereits angelegte, wenn auch zunächst verborgene Mängel zur Minderung berechtigen, sofern sie sich erst nach Übergabe der Mietsache zeigen und bei Übergabe nicht erkennbar waren.
Die Frage, ob ein Mangel tatsächlich vorlag, kann durch das eigene schriftliche Verhalten des Vermieters beantwortet werden. Bestätigt dieser die gerügten Mängel ausdrücklich und räumt seine Einstandspflicht ein - etwa durch Ankündigung konkreter Mängelbeseitigungsmaßnahmen, Benennung beauftragter Fachunternehmen und Hinweis auf bestehende Versicherungsdeckung -, ist ein späteres Bestreiten des Mangels prozessual ausgeschlossen. Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) steht einem solchen nachträglichen Bestreiten entgegen. Die Einstandspflicht des Vermieters für Mängel „an Dach und Fach" ergibt sich dabei in erster Linie aus der Auslegung des Mietvertrages gemäß §§ 133, 157 BGB. Eine formularmäßige Überwälzung der Haftung auch für anfängliche Mängel auf den Mieter hält der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG (heute § 307 BGB) nicht stand; eine entsprechende Klausel wäre wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters unwirksam.
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