Wird wegen Pflichtverletzungen eines Wohnungseigentümers eine Unterlassungsklage erhoben, ist eine auf diese Vorwürfe gestützte Entziehungsklage nicht verwirkt. Die Entziehung setzt aber voraus, dass zuvor alle milderen Mittel, wozu auch eine Titulierung von Unterlassungsansprüchen gehören kann, ausgeschöpft werden müssen.
Hierzu führte das Gericht aus:
Für die Frage der Verwirkung ist maßgebend, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche. Neben dem sogenannten Zeitmoment müssen also besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen. Hier liegen weder das Zeit- noch das soeben umschriebene Umstandsmoment vor. Denn die Entziehungsklage folgte nur einige Monate nach der Abmahnung und die Erhebung der Unterlassungsklage stellt keinen Umstand dar, aus dem zu schließen wäre, dass die Klägerin das Entziehungsverfahren nicht weiter betreiben würde. Unterlassungs- und Entziehungsklage stehen nämlich nicht in einem Alternativverhältnis zueinander, sondern können kumulativ erhoben werden. Die Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen kann die Wohnungseigentümergemeinschaft parallel zum Veräußerungsanspruch betreiben.
Denkbar ist allerdings, dass unter dem Gesichtspunkt der ultima ratio des Entziehungsanspruchs zuvor alle milderen Mittel, wozu auch eine Titulierung von Unterlassungsansprüchen gehören kann, ausgeschöpft werden müssen. Ob dies hier angesichts der trotz Abmahnung andauernden Verstöße im Hinblick auf deren Intensität und Wiederholung bei laufendem Unterlassungsverfahren erforderlich war, ist offen und im Rahmen der summarischen Prüfung der Kostenfolge des § 91a ZPO hier bereits deshalb nicht inhaltlich prüfbar, da die behaupten Störungen streitig waren. Der Beklagte hat sämtliche Behauptungen der Klägerin über Umstände, die allein oder in Zusammenschau eine schwere Pflichtverletzung im Sinne von
§ 18 Abs. 1 S. 1 WEG a.F. hätten darstellen können, hinreichend bestritten. Über ihr Vorliegen hätten mithin die angebotenen Beweise erhoben werden müssen.
