Verschweigt ein Immobilienverkäufer dem Käufer bekannte Feuchtigkeitsmängel im Untergeschoss und stellt eine durchgeführte, aber untaugliche Sanierungsmaßnahme als bloße Vorsichtsmaßnahme dar, handelt er arglistig. Ein vertraglich vereinbarter Gewährleistungsausschluss greift in diesem Fall nicht; der Käufer kann vollen Schadensersatz verlangen.
Beim Verkauf einer Immobilie trifft den Verkäufer eine vorvertragliche Offenbarungspflicht hinsichtlich aller ihm bekannten, für den Kaufentschluss wesentlichen Mängel. Der Eintritt von Feuchtigkeit in Kellerwände stellt regelmäßig einen solchen kaufentscheidungsrelevanten Mangel dar, den der Verkäufer redlicherweise nicht verschweigen darf. Die bloße Versicherung im notariellen Kaufvertrag, verdeckte Mängel seien dem Verkäufer nicht bekannt, stellt dabei keine Zusicherung der Mangelfreiheit dar und kann Schadensersatzansprüche aus § 463 S. 1 BGB a.F. nicht begründen; sie ist jedoch im Zusammenhang mit der Frage der Arglist von Bedeutung.
Eine Haftung wegen arglistiger Täuschung nach § 463 S. 2 BGB a.F. setzt voraus, dass der Verkäufer einen Fehler der Kaufsache trotz bestehender Offenbarungspflicht verschwiegen hat und ihm dieser Fehler bei Abschluss des Vertrages bekannt war oder er ihn zumindest für möglich hielt, und dass er billigend in Kauf nahm, dass der Käufer den Fehler nicht kannte und bei Offenbarung den Kaufvertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Entscheidend ist dabei nicht allein das Verschweigen im engeren Sinne - auch eine aktiv irreführende Darstellung eines bekannten Mangels erfüllt den Tatbestand der Arglist. Wer eine nachweislich untaugliche Reparaturmaßnahme gegenüber dem Käufer als „reine Vorsichtsmaßnahme" beschreibt und damit den Eindruck erweckt, es habe niemals ein Mangel bestanden, täuscht den Käufer positiv über das tatsächliche Vorhandensein des Fehlers.
Arglist entfällt nicht allein deshalb, weil der Verkäufer einen Sanierungsversuch unternommen hat oder möglicherweise an dessen Erfolg geglaubt hat. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Verkäufer einen fortbestehenden Mangel zumindest für möglich hielt. Sind dem Verkäufer Feuchtigkeitserscheinungen an mehreren Bereichen - einschließlich Innenwänden - bekannt, die durch den Sanierungsversuch nicht vollständig erfasst wurden, hält er einen weiterbestehenden Fehler zumindest für möglich. In solchen Konstellationen ist der Tatbestand des bedingten Vorsatzes erfüllt. Vorliegend ergab sich dies unter anderem daraus, dass der Verkäufer selbst Feuchtigkeitsmarkierungen auch an einer Innenwand angebracht hatte, obwohl die Sanierungsmaßnahme sich ausschließlich auf die Außenwand bezogen hatte.
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