Weicht eine Bank bei der Erteilung einer
Mietkautionsbürgschaft eigenmächtig vom Auftrag ab und gibt statt einer gewöhnlichen selbstschuldnerischen Bürgschaft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern heraus, steht ihr ein Rückgriffsanspruch gegen den Mieter erst zu, wenn die Berechtigung der Vermieterforderung feststeht. Eine vorherige Kontobelastung des Mieters ist rechtswidrig; dieser kann Rückbuchung und Auszahlung verlangen.
Im Rahmen von Mietverhältnissen wird häufig anstelle einer Barkaution eine Bankbürgschaft als Sicherheit vereinbart. Sieht der
Mietvertrag eine unbefristete selbstschuldnerische Bankbürgschaft zur Sicherung aller Ansprüche aus dem Mietverhältnis vor, erteilt der Mieter seiner Bank einen entsprechenden Auftrag zur Herausgabe einer solchen Bürgschaft. Weicht die Bank von diesem Auftrag ab und erteilt dem Vermieter stattdessen eigenmächtig eine Bürgschaft auf erstes Anfordern, liegt eine auftragswidrige Geschäftsbesorgung vor.
Die Annahme, eine Mietkautionsvereinbarung sei wegen der Exterritorialität des Mieters - etwa bei Anmietung durch einen ausländischen Staat zum Betrieb einer Botschaft - automatisch im Sinne einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zu verstehen, entbehrt jeglicher Grundlage. Selbst wenn es bei der Vermietung von Gebäuden an ausländische Staaten üblich sein sollte, Kautionsbürgschaften als Bürgschaften auf erstes Anfordern zu vereinbaren, muss sich der Vermieter daran festhalten lassen, wenn dies im konkreten Mietvertrag gerade nicht vereinbart wurde. Die Bank durfte den Auftrag des Mieters, dem Vermieter eine Bürgschaft nach Maßgabe der mietvertraglichen Kautionsvereinbarung zu erteilen, nicht ohne weiteres im Sinne einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verstehen.
Der Unterschied zwischen einer gewöhnlichen selbstschuldnerischen Bürgschaft und einer Bürgschaft auf erstes Anfordern hat für den Mieter im Streitfall erhebliche praktische Bedeutung. Bei einer gewöhnlichen selbstschuldnerischen Bürgschaft kann die Bank vor Leistung an den Vermieter prüfen, ob die geltend gemachte Forderung - etwa ein Mietausfallschaden oder Ansprüche wegen nicht vertragsgemäßer Rückgabe - begründet ist. Erhebt der Mieter berechtigte Einwendungen gegen die Vermieterforderung, verweigert die Bank die Zahlung und überlässt die Klärung des Streits dem Vermieter, der seinen Anspruch gegebenenfalls gerichtlich durchsetzen muss.
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