Die Antragstellerin betreibt in Bayern Diskotheken und Clubs und beantragt, § 13 Abs. 4 der 13. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (13. BayIfSMV vom 5. Juni 2021, BayMBl. 2021 Nr. 384) in der Fassung der Änderungsverordnung vom 20. August 2021 (BayMBl. 2021 Nr. 584), die mit Ablauf des 10. September 2021 außer Kraft tritt (§ 29 13. BayIfSMV), durch Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit Clubs und Diskotheken ohne Rücksicht auf Zugangsbeschränkungen für Geimpfte, Genesene oder Getestete (sog. Drei-G-Regel) geschlossen sind.
Zur Begründung des Antrags trägt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, durch die angegriffene Norm in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 GG), ihrer Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) und ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit in Form der freien wirtschaftlichen Betätigung (Art. 2 Abs. 1 GG) verletzt zu sein.
Zur Eindämmung der Infektionsrisiken sei es ausreichend, wenn ein angemessenes Hygienekonzept vorgelegt und der Zugang nur Personen gestattet werde, die geimpft, genesen oder getestet im Sinne des § 4 Nrn. 1 und 2 13. BayIfSMV seien. Die angegriffene Regelung sei nicht länger von der grundlegenden Ermächtigungsnorm in § 28a IfSG gedeckt.
Die Sieben-Tage-Inzidenz in Bayern sei in den letzten Tagen zwar wieder erheblich gestiegen, liege aber in vielen Landkreisen noch unter 35. Nach der Rechtsprechung des OVG Niedersachsen (OVG Niedersachsen, 3.8.2021 - Az:
13 MN 352/21) sei es nicht gerechtfertigt, ohne Rücksicht auf die tatsächliche Inzidenz ganze Branchen pauschal zu schließen.
Auf infektionsschutzrechtliche Gründe könnte die Regelung nicht gestützt werden, da ein überwiegender Teil der Bevölkerung geimpft oder genesen sei. Bei einer Zugangsbeschränkung nach der sog. Drei-G-Regel drohe letztlich nur die Weiterverbreitung unter Menschen, die kein erhebliches Risiko einer Erkrankung mit schwerem Verlauf hätten.
Vor dem Hintergrund der noch niedrigen Impfquote bei jüngeren Menschen und der grundsätzlichen Infizierbarkeit eines getesteten Gastes sei es denkbar, die Öffnung von Diskotheken und Clubs auf geimpfte und genesene Menschen zu beschränken. Die angegriffene Regelung sei unverhältnismäßig. Die seit über 17 Monaten bestehende Schließung stelle auch in zeitlicher Hinsicht einen äußerst gravierenden Grundrechtseingriff dar.
Bei unbestimmter Fortdauer der Schließung drohten der Antragstellerin trotz staatlicher finanzieller Hilfen langfristige existentielle Nachteile. Zudem verstoße die Regelung in Anbetracht der weitgehenden Lockerungen durch die Fünfte Änderungsverordnung vom 20. August 2021 gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.
Insbesondere im Bereich großer Sportveranstaltungen habe der Verordnungsgeber inzwischen Zusammenkünfte von Menschen erlaubt, obwohl diese durchaus in beengter Weise zusammenkommen. Zudem sei es unvermeidlich, dass die Stadion- oder Hallenbesucher bei lautstarken Beifallsbekundungen (Fangesänge, Torjubel) besonders stark etwaige Viren verbreiten könnten.
Hierzu führte das Gericht aus:
Der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 13 Abs. 4 13. BayIfSMV, soweit Clubs und Diskotheken ohne Rücksicht auf Zugangsbeschränkungen für Geimpfte, Genesene oder Getestete (sog. Drei-G-Regel) geschlossen sind, hat keinen Erfolg.
A. Der Antrag ist bereits unzulässig, weil er auf eine Normergänzung zielt, die nicht Gegenstand eines (vorläufigen) Normenkontrollverfahrens sein kann.
Mit ihrem Antrag geht es der Antragstellerin tatsächlich darum, dass die angegriffene Norm um eine Regelung ergänzt wird. § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt den Ausspruch auf die Erklärung der (Teil)-Unwirksamkeit, mithin auf die (Teil)-Kassation. Eine Ergänzung des Tenors über die Feststellung der Unwirksamkeit hinaus ist nicht möglich. Es ist nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung grundsätzlich dem Normgeber vorbehalten, welche Konsequenzen er aus der gerichtlich festgestellten Fehlerhaftigkeit zieht. Entsprechendes gilt für den Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO. Ein derartiger Eilantrag, der über die Außervollzugsetzung hinausgeht, ist unstatthaft.
B. Selbst wenn man jedoch den Antrag dahingehend auslegen wollte, dass § 13 Abs. 4 13. BayIfSMV insgesamt vorläufig außer Vollzug gesetzt werden solle (§ 88 VwGO), ist der Antrag in der Sache unbegründet.
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