Eine Abzweigung nach § 74 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) erfordert, dass der
Kindergeldberechtigte gegenüber dem Kind seiner gesetzlichen
Unterhaltspflicht nicht nachkommt.
Darüber hinaus ermöglicht § 74 Abs.1 Satz 3 EStG die Abzweigung, wenn der Kindergeldberechtigte mangels
Leistungsfähigkeit an das betreffende Kind entweder überhaupt keinen Unterhalt oder nur Unterhalt in geringerer Höhe als das empfangene (anteilige) Kindergeld leistet.
Die Vorschrift erfordert nach ihrem Wortlaut, dass die Unterhaltsverpflichtung „mangels Leistungsfähigkeit“ nicht besteht; sie greift also nicht ein, wenn eine Unterhaltsverpflichtung aus anderen Gründen, insbesondere mangels Bedürftigkeit des Kindes, entfällt.
Das Finanzgericht versteht § 74 Abs.1 Satz 3 EStG in der Weise, dass er seinem Wortlaut nach voraussetzt, dass die Unterhaltsverpflichtung nur mangels Leistungsfähigkeit des Kindergeldberechtigten entfallen ist. Wenn nach dem Gesetzeswortlaut ein begüterter Kindergeldberechtigter gegenüber dem ausreichend verdienenden Kind, das außerhalb seines Haushalts lebt, das erhaltene Kindergeld behalten darf, dann dürfte dies (gegenüber dem ausreichend verdienenden Kind) erst recht gelten, wenn der Kindergeldberechtigte notleidend und auf das Kindergeld angewiesen ist, insbesondere weil er weitere Kinder in seinem Haushalt zu betreuen hat.
In Frage kommt allerdings die analoge Anwendung des § 74 Abs. 1 EStG, wenn Kindergeldleistungen nicht für das betreffende Kind verwendet werden, selbst wenn der Kindergeldberechtigte aus anderen Gründen nicht leistungsverpflichtet ist. Der BFH hat insoweit eine planwidrige Regelungslücke des § 74 Abs. 1 EStG erkannt, indem der Vorschrift eine dem § 48 Abs. 2 SGB I entsprechende Regelung fehlt: Für den Fall einer fehlenden Unterhaltspflicht kraft Gesetzes (z. B. im Falle der Zweitausbildung oder wenn der Kindergeldberechtigte nicht zum Kreis der unterhaltspflichtigen Personen i. S. d.
§ 1601 BGB gehört) liegt eine Analogie auf der Hand: Wenn leistungsunfähige Eltern das Kindergeld gegenüber einem bedürftigen Kind nicht zum eigenen Lebensunterhalt verwenden dürfen, dann sollte dies erst recht für leistungsfähige Eltern gelten. In beiden Fällen ist deshalb, wenn der Kindergeldberechtigte das Kindergeld nicht freiwillig an das Kind weiterleitet, die Abzweigung möglich. Hier besteht eine planwidrige Lücke, die ansonsten zu sachlich nicht einleuchtenden, sinnwidrigen Ergebnissen führen würde.
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