Eine unlautere Rufausnutzung liegt allerdings nicht schon immer dann vor, wenn ein Gewerbetreibender im Vergleich die Marke oder ein sonstiges Unterscheidungsmerkmal eines Mitbewerbers in seiner Werbung aufführt. Anderenfalls wäre jede vergleichende Werbung unzulässig, weil sie begrifflich voraussetzt, dass ein Mitbewerber oder dessen Erzeugnisse erkennbar gemacht werden.
Es müssen vielmehr besondere, über die bloße Nennung der Marke hinausgehende Umstände hinzutreten, die den Vorwurf einer unlauteren Rufausnutzung rechtfertigen. Die Feststellung der Unlauterkeit muss anhand einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der legitimen Funktion der vergleichenden Werbung und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen. Es kommt also darauf an, ob das legitime Anliegen des Vergleichs unter geringerer Rufausnutzung erreichbar gewesen wäre.
Für die Beurteilung der Lauterkeit der Anlehnung an das Produkt des Mitbewerbers kommt es dabei zum einen darauf an, ob die konkrete Art der Verwendung des fremden Kennzeichens notwendig war, um den Vergleich für den Verbraucher transparent zu machen.
Unzulässig kann es aber auch sein, die vergleichende Werbung so zu gestalten, dass dem Verbraucher beim Betrachten der Werbung vorrangig das Unterscheidungszeichen des Wettbewerbers ins Auge springt und das Layout der vergleichenden Werbung nicht der Aufklärung des Verbrauchers dient, sondern es als „eye-catcher” verwendet wird, um die Aufmerksamkeit der Verbraucher auf den Werbenden zu lenken.
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