Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche der Klägerin aus einem mit der Beklagten im Rahmen der COVID-19-Pandemie geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Atemschutzmasken.
Im Rahmen eines sog. Open House Verfahrens, bei dem der Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmen Anzahl von Unternehmen einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abschließt, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will, veröffentlichte die Beklagte im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „D“ zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung. Dessen Ziffer II.2.4) lautet wie folgt:
„[…] Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 08.02.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der G & Co. KG […] ist.“
Beigefügt waren die Aufforderung zur Angebotsabgabe, das Angebotsformular, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung, die Leistungsbeschreibung, die Teilnahmebedingungen sowie die Hinweise zum Datenschutz.
Die zu liefernden Masken wurden als „FFP2-Masken“ bezeichnet.
Die Beklagte ließ die Masken durch die Y GmbH (im Folgenden „Y") testen.
Bei Ausbruch der COVID-Pandemie herrschte auf dem europäischen Markt enormer Mangel an zertifizierten Schutzmasken. Um diesen Herausforderungen gerecht zu werden, hatte die Zentralstelle der Länder für Sicherheitstechnik (nachfolgend auch „ZLS") das von der europäischen Norm EN 149 vorgesehene Prüfverfahren auf Grundlage der am 13. März 2020 von der EU-Kommission herausgegebenen „Empfehlung der Europäischen Kommission 2020/403 über Konformitätsbewertungs- und Marktüberwachungsverfahren im Kontext der COVID-19-Bedrohung" (Anlage B 3) angepasst und infolge dessen den Prüfgrundsatz für Corona SARS-Cov-2 Pandemie Atemschutzmasken (auch „CPA-Prüfgrundsatz") (Anlage B 4) erstellt. Die Beklagte entschied, das Prüfverfahren auf Basis des CPA-Prüfgrundsatzes zu modifizieren. Die Modifikation des CPA-Prüfgrundsatzes erfolgte durch das BMG in Abstimmung mit dem Bundesamt für Arzneimittel und Medizinprodukte („BfArM") unter dem Gesichtspunkt eines Einsatzes der Produkte im medizinisch-gesundheitlichen Bereich. Zur Durchführung der erforderlichen Prüfung benannte die Beklagte den Y; dieser war/ist einschließlich seiner Gruppengesellschaft der K GmbH & Co. KG (nachfolgend auch „K") sowohl von der ZLS als auch dem BfArM als dafür geeignetes Prüfinstitut anerkannt.
Die Beklagte führte zunächst eine Sensorikprüfung durch, die Verpackung, Kennzeichnung, Passform und Befestigung der Bänder und Nasenbügel umfasste. Hieran schloss sich - an anderen Prüfexemplaren - eine Laborprüfung an. Diese bestand in Atemwiderstandsprüfung und Filterdurchlassprüfung. In diesen beiden Punkten unterscheiden sich die für FFP2- bzw. KN95-Masken geltenden Regularien in ihren Anforderungen. Die Beklagte ließ für KN95-Masken angepasste Testverfahren durchführen und prüfte nicht allein nach dem chinesischen Standard GB 2626, der für diese Masken gilt. Insgesamt wurden pro Lieferung so 3-10 Masken für die Testung genutzt, es wurden aber nicht an allen Exemplaren alles Tests durchgeführt.
Die Klägerin behauptet, die von ihr gelieferten Masken seien nicht mangelhaft. Zudem habe die Beklagte ihr gegenüber nicht vorgetragen oder nachgewiesen, welche Mängel die Masken haben sollten. Die von ihr erstmals am 04.08.2020 vorgelegten Prüfberichte genügten dem nicht. Denn nach Auskunft des Y seien diese nicht von ihm erstellt und auch fehlerhaft, das der Y nicht nach FFP2/KN95 prüfen dürfe, sondern nur nach CPA. Zu kurze Kopfbänder seien kein Mangel, sondern diese Bedürfnisse seien je nach Kopfform des Trägers unterschiedlich.
Die Klägerin ist der Ansicht, es läge kein Fixgeschäft vor bzw. habe die Beklagte eine möglicherweise einmal bestehende Fixabrede wieder aufgehoben.
Die Beklagte behauptet, die gelieferten Masken seien jeweils mangelhaft. Die Atemwiderstands- und Durchlassprüfung sei anhand von zwei Prüfmustern erfolgt.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Übergabe an G „frei Haus“ begründe eine Bringschuld. Eine Untersuchungs- und Rügeverpflichtung habe ihr weder aus § 6 Ziffer 6.2 des Vertrages mangels originärer Begründung noch gemäß § 377 HGB in Ermangelung eines beiderseitigen Handelsgeschäfts oblegen, und sie habe im Übrigen eine solche auch ohnehin nicht verletzt, wobei ihr Untersuchungsprogramm auch nicht an dem eines typischen Maskenbeschaffers zu messen sei, da sich dieser in der Regel auf bereits bestehende Zertifizierungen verlassen könne. Ohnehin liege insbesondere vor dem Hintergrund des unstreitigen Gesamtliefervolumens von 1,03 Mrd. Schutzmasken und 1,02 Mrd. OP-Maske eine unverzügliche Mängelrüge vor. Auch liege eine vertragliche Nebenpflichtverletzung nicht vor, die im Übrigen auch nicht die von der Klägerin begehrte Rechtsfolge herbeiführe.
Sie ist zudem der Auffassung, eine Nachfristsetzung sei entbehrlich gewesen, da es sich vorliegend um ein relatives Fixgeschäft handele und im Übrigen zudem besondere Umstände vorgelegen hätten. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut sowie aus dem für die Auftragnehmer deutlich erkennbaren einmaligen und zeitlich begrenzten Beschaffungsvorgang, bei dem die Beklagte schon aus logistischen Gründen nicht in der Lage sei, bei Anlieferung mangelhafter Schutzmasken Nachlieferungen abzuwickeln und deshalb nur ein Interesse an mangelfreien, sofort verwendbaren Masken haben hätte können, und es sich bei der Beklagten im Übrigen nicht um einen klassischen Beschaffer von PSA handele, der über die Erfahrung und notwendige Infrastruktur verfüge, um die immensen Schutzmaskenlieferungen, Prüfungen und wegen Mangelhaftigkeit erfolgter Nachlieferungen zu bewältigen.
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