Mit ihrem Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO verfolgt die Antragstellerin das Ziel, § 13 Abs. 1 der Sechsten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 19. Juni 2020 (2126-1-10-G, BayMBl. 2020 Nr. 348, im Folgenden: 6. BayIfSMV) in der inzwischen mehrfach geänderten Fassung (zuletzt mit Verordnung vom 14. Juli 2020, BayMBl. 2020 Nr. 403) - einstweilen außer Vollzug zu setzen.
Zur Begründung trägt sie vor, die vollständige Untersagung des Betriebs von Schankwirtschaften in Innenräumen nach § 13 Abs. 1 6. BayIfSMV sei im Hinblick auf ihre Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG unverhältnismäßig. Der Betrieb mit einem Hygiene- und Schutzkonzept, das sie vorgelegt habe, sei als weniger einschneidende Maßnahme geeignet, um das Infektionsrisiko in Schankwirtschaften einzudämmen. Das Betriebsverbot in Innenräumen habe für sie verheerende, ggf. sogar existenzbedrohende wirtschaftliche Auswirkungen, zumal eine Perspektive für eine Öffnung fehle. Inwieweit eine Schankwirtschaft ohne Infektionsgefahr betrieben werden könne, hänge maßgeblich von der Einhaltung eines soliden Hygienekonzepts ab. Als milderes und infektionsschutzrechtlich gleich geeignetes Mittel käme eine Ausnahmegenehmigung unter Würdigung der jeweils spezifischen Infektionsschutzmaßnahmen in Betracht.
Die Ungleichbehandlung der Innenräume von Schank- und Speisewirtschaften sei nicht infektionsschutzrechtlich gerechtfertigt. Vielmehr erhöhe sich die Infektionsgefahr in Speisewirtschaften durch die Zubereitung und Ausgabe von Speisen. Die Infektionsgefahren durch eine alkoholbedingte Enthemmung der Gäste unterscheide sich in Schank- und Speisewirtschaften nicht. Schankwirten, die gaststättenrechtlich zuverlässig sein müssten, könne nicht pauschal unterstellt werden, die ihnen durch die 6. BayIfSMV auferlegten Regeln nicht zu beachten oder durchzusetzen zu können. Verstöße könnten als milderes Mittel mit der Entziehung der Erlaubnis zum Betrieb der Schankwirtschaft geahndet werden. Wie die Erfahrungen der letzten Monate zeigten, träfen sich „Schankwirtschaftsgänger“ trotzdem, um alkoholische Getränke zu genießen. Bei diesen privaten Treffen oder Zusammenkünften im Freien gebe es niemanden, der ein Hygienekonzept durchsetze. Das Betriebsverbot verstoße zudem gegen das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) und gegen Art. 2 Abs. 1 GG. Der Antragstellerin sei ein weiteres Zuwarten nicht zuzumuten. Ohne Erlass der einstweiligen Anordnung sei sie nicht in der Lage, ihre einzige Einnahmequelle zu betreiben, sodass ihre hauptberufliche Existenz bedroht sei. Bei der Folgenabwägung sei auch zu berücksichtigen, dass das Betriebsverbot sämtliche Betreiber von Schankwirtschaften im gesamten Freistaat betreffe.
Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind derzeit als offen anzusehen (a), sodass im Wege der Folgenabwägung über den Antrag zu entscheiden ist. Diese führt zu dem Ergebnis, dass die Außervollzugsetzung nicht dringend geboten ist (b).
a) Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind derzeit als offen anzusehen.
aa) Der Senat hat sich bereits in zwei Eilentscheidungen (VGH Bayern, 14.07.2020 - Az: 20 NE 20.1572 und 20 NE 20.1574) mit der Außervollzugsetzung des § 13 Abs. 1 6.BayIfSMV auseinandergesetzt. Dabei ist er bei summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten davon ausgegangen, dass in einem Hauptsacheverfahren zu klären sein wird, ob die aufgrund der 6. BayIfSMV getroffene Betriebsschließung in Innenräumen von Schankwirtschaften letztlich mit den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts vereinbar ist (vgl. auch VGH Bayern, 29.05.2020 - Az:
20 NE 20.1165; 14.04.2020 - Az: 20 NE 20.763; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, 09.04.2020 - Az:
1 S 925/20). Das Gleiche gilt für die Rechtsfrage, ob - und wenn ja, in welchem Umfang - dem Verordnungsgeber ein Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung zusteht, in welchen Schritten und nach welchen Kriterien er die aus Gründen der Unterbrechung von Infektionsketten geschlossenen Wirtschaftsbereiche wieder öffnet und inwieweit ein solcher gegebenenfalls gerichtlich überprüfbar ist.
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