Arbeitslosengeld ist kein „anderweitiger Erwerb“ im Sinne des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB, da es nicht auf der Verwertung der Arbeitskraft beruht, sondern eine Sozialleistung der Versichertengemeinschaft darstellt. Selbst wenn eine Anrechnung auf die
Karenzentschädigung in Betracht käme, wäre allenfalls der tatsächliche Auszahlungsbetrag - nicht ein fiktiv hochgerechneter Bruttobetrag - anrechenbar. Eine Anrechnung zum Bruttobetrag entbehrt der gesetzlichen Grundlage.
Nachvertragliche Wettbewerbsverbote im Sinne des § 74 HGB begründen ein gegenseitiges Vertragsverhältnis: Der
Arbeitnehmer schuldet die Unterlassung von Wettbewerb, der
Arbeitgeber die Zahlung einer Karenzentschädigung. Diese soll die durch die Einschränkung des Erwerbslebens entstehenden Nachteile ausgleichen. Der Anspruch auf Karenzentschädigung entsteht allein dadurch, dass der Arbeitnehmer den ihm verbotenen Wettbewerb unterlässt (vgl. BAG, 22.10.2008 - Az: 10 AZR 360/08; BAG, 23.11.2004 - Az:
9 AZR 595/03).
Nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB muss sich der Arbeitnehmer auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, soweit die Entschädigung unter Hinzurechnung dieses Betrags die zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als ein Zehntel übersteigen würde. Als anrechnungsfähiger Erwerb gilt dabei nur derjenige, der auf der tatsächlichen Verwertung der Arbeitskraft beruht - also insbesondere Arbeitsentgelt und Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit (vgl. BAG, 16.11.2005 - Az: 10 AZR 152/05; BAG, 07.11.1989 - Az: 3 AZR 796/87).
Arbeitslosengeld nach §§ 117 ff. SGB III a.F. ist hingegen kein Ertrag aus der Verwertung der Arbeitskraft. Es handelt sich um eine Lohnersatzleistung, die von der Solidargemeinschaft der Versicherten und der Wirtschaft als Sozialleistung aufgebracht wird und nicht Gegenleistung für tatsächlich erbrachte Arbeit ist (vgl. BAG, 25.06.1985 - Az: 3 AZR 305/83).
Vor Inkrafttreten des § 128a AFG hatte das Bundesarbeitsgericht eine nachträglich entstandene Regelungslücke angenommen, da die Einführung von Leistungen ähnlich dem heutigen Arbeitslosengeld nach dem Erlass der §§ 74 ff. HGB erfolgte. Diese Lücke wurde durch entsprechende Anwendung des § 74c Abs. 1 HGB geschlossen (vgl. BAG, 25.06.1985 - Az: 3 AZR 305/83). Durch § 128a Satz 3 AFG (eingeführt durch das Siebte Gesetz zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes vom 20. Dezember 1985) wurde die Anrechnung dann gesetzlich normiert. Da die volle Erstattungspflicht des Arbeitgebers gegenüber der Bundesanstalt für Arbeit verfassungswidrig war (vgl. BVerfG, 10.11.1998 - Az: 1 BvR 2296/96 und 1 BvR 1081/97), wurde die Erstattungspflicht auf 30 % des Arbeitslosengelds reduziert; der Arbeitnehmer musste sich nach § 148 Abs. 1 Satz 2 SGB III lediglich den vom Arbeitgeber tatsächlich erstatteten Anteil anrechnen lassen. Mit dem Dritten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 wurde § 148 SGB III zum 1. Januar 2004 ersatzlos aufgehoben, da dem erheblichen Verwaltungsaufwand nur eine geringe Zahl tatsächlicher Erstattungsfälle gegenüberstand.
Die nach der Aufhebung des § 148 SGB III in Teilen der Literatur vertretene Auffassung, die bis zum Inkrafttreten des § 128a Satz 3 AFG bestehende Regelungslücke sei erneut entstanden und § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB sei wieder analog anzuwenden, begegnet erheblichen Bedenken. Die Annahme einer „planwidrigen“ Regelungslücke ist dann problematisch, wenn - wie hier - eine bestehende gesetzliche Anrechnungsregelung durch den Gesetzgeber bewusst aufgehoben wurde. Dies gilt umso mehr, als nach dem bisherigen § 148 Abs. 1 Satz 2 SGB III lediglich 30 % des Arbeitslosengelds angerechnet werden konnten, während eine analoge Anwendung des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB nunmehr zu einer vollständigen Anrechnung führen würde - ein Ergebnis, das der früheren gesetzlichen Wertung widerspricht. Dem Gesetzgeber obliegt es, das Verhältnis von Arbeitslosengeld und Karenzentschädigung eigenständig zu regeln; er kann die Solidargemeinschaft der Versicherten entlasten, den vormaligen Arbeitgeber begünstigen oder von einer Anrechnung gänzlich absehen.
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