Eine zwischen
Arbeitgeber und
Arbeitnehmer getroffene Vereinbarung, dass der Arbeitnehmer bei erwartetem Auftragsmangel in Zukunft bezahlten oder unbezahlten
Urlaub einbringen werde, ist unwirksam, wenn Anlass und Menge der möglichen Arbeitszeitreduzierung nicht näher konkretisiert sind. Eine solche Vereinbarung würde das "Wirtschaftsrisiko", das nach
§ 615 BGB grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen hat, einseitig auf den Arbeitnehmer verlagern.
Der Arbeitgeber hat grundsätzlich das Risiko zu tragen, den Arbeitnehmer nicht beschäftigen zu können. Kann er ihn wegen Auftragsmangels nicht beschäftigen, wird er nicht von seiner Gegenleistungspflicht befreit; er bleibt zur Entgeltzahlung verpflichtet.
Zwar ist die Vorschrift des § 615 BGB - ersichtlich aus dem Wortlaut des § 619 BGB, der abweichende Vereinbarungen nur für §§ 617 und 618 BGB untersagt - grundsätzlich abdingbar. Dies darf aber nicht dazu führen, dass dem Arbeitgeber letztlich die Festlegung der Hauptleistungspflichten - Menge der Arbeitsleistung einerseits, Höhe des Gesamtentgelts andererseits - einseitig überlassen bleibt. Eine solche Regelung stellt eine objektive Umgehung der kündigungsschutzrechtlichen Bestimmungen dar und ist daher gemäß § 134 BGB nichtig. Eine Vereinbarung, die durch Abbedingen der Vorschrift des § 615 BGB im Ergebnis dazu führen würde, dass das Wirtschaftsrisiko auf den Arbeitnehmer verlagert würde, wäre trotz der grundsätzlichen Abdingbarkeit unwirksam. Zulässig wäre allenfalls, die Vorschrift des § 615 BGB unter ganz bestimmten, konkret niedergelegten Voraussetzungen abzubedingen; dabei müsste auch der Umfang der unbezahlten Arbeit in einer Weise begrenzt, eindeutig festgelegt und von vornherein klar sein, dass diese Vereinbarung nicht als Umgehung der Kündigungsbestimmungen und als Übertragung des Wirtschaftsrisikos angesehen werden könnte. Aus diesem Grund ist sogar eine
tarifliche Regelung, die dem Arbeitgeber die Einführung von Kurzarbeit gestattete, ohne Einzelheiten über Voraussetzungen, Umfang und Höchstdauer zu treffen, für unwirksam erklärt worden (BAG, 27.01.1994 - Az: 6 AZR 541/93; BAG, 18.10.1994 - Az: 1 AZR 503/93). Soweit solche Regelungen vom Arbeitgeber vorformuliert sind, verstoßen sie gegen die Vorschrift des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Derartige Abmachungen sind - unterstellt, sie sind tatsächlich durch Einverständniserklärung des Arbeitnehmers zustande gekommen - mit wesentlichen Grundsätzen der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren.
Wird der Arbeitnehmer anlässlich der Erstellung der Abrechnung gefragt, ob die Zeiten der Nichtleistung als bezahlter Erholungsurlaub oder als unbezahlter Urlaub behandelt werden sollten, kann die Wahl des unbezahlten Urlaubs nicht als rechtswirksamer Verzicht auf entstandene Annahmeverzugsansprüche interpretiert werden.
