Die ordentliche Kündigung ist
sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe in der Person des
Arbeitnehmers bedingt ist,
§ 1 Abs. 2 KSchG. Eine Kündigung ist durch Krankheit nicht „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Dies können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz sein. Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des
Arbeitgebers ergeben, dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung die Chance zu bieten, gegebenenfalls spezifische Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch die Wahrscheinlichkeit künftiger Fehlzeiten auszuschließen.
Ein regelkonformes BEM setzt zunächst voraus, dass der Arbeitgeber den betreffenden Arbeitnehmer auf die Ziele des BEM sowie Art und Umfang der dabei erhobenen Daten hinweist. Kommt es sodann darauf an, ob bestimmte vom Arbeitgeber tatsächlich ergriffene Maßnahmen den Anforderungen eines BEM genügen, ist zu prüfen, ob sie sich als der vom Gesetz vorgesehene umfassende, offene und an den Zielen des BEM ausgerichtete Suchprozess erweisen.
Es reicht für die Durchführung eines ordnungsgemäßen BEM nicht aus, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in einem Gespräch nach den Ursachen seiner Arbeitsunfähigkeitszeiten, insbesondere ob diese im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit stehen, fragt und dieser antwortet, die Arbeit sei halt schwer, aber er könne sie ausüben, der Arbeitgeber könne insoweit keine Hilfestellung geben.
Als medizinischer Laie kann der Arbeitnehmer selbst nicht beurteilen, ob ein Zusammenhang zwischen seinen Arbeitsunfähigkeitszeiten und seiner Tätigkeit besteht. Der Arbeitgeber hätte weitere Maßnahmen ergreifen müssen, um zu klären, welche Maßnahmen ergriffen werden können, insbesondere einen Arbeitsmediziner hinzuziehen.
