Eine vorsorgliche
Änderungskündigung, die für den Fall der Unwirksamkeit einer beabsichtigten Versetzungsanordnung ausgesprochen wird, ist mangels hinreichender Bestimmtheit unwirksam, wenn der Inhalt der Versetzungsanordnung zum Kündigungszeitpunkt noch nicht feststeht. Unabhängig davon ist eine solche Kündigung unverhältnismäßig, wenn eine Versetzungsanordnung als milderes Mittel rechtlich möglich und vorrangig gewesen wäre.
Eine Kündigung kann zwar grundsätzlich unter eine Rechtsbedingung gestellt werden. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die rechtliche Maßnahme, von deren Wirksamkeit die Kündigung abhängen soll, in ihrem Inhalt zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits konkret feststeht. Steht der Inhalt der in Bezug genommenen Maßnahme - etwa einer Versetzungsanordnung - zu diesem Zeitpunkt noch nicht fest, fehlt es an der für eine Bedingung erforderlichen Bestimmtheit.
Wird eine Änderungskündigung vorsorglich für den Fall ausgesprochen, dass eine beabsichtigte Versetzungsanordnung unwirksam sein sollte, und ist der Inhalt dieser Versetzungsanordnung zum Kündigungszeitpunkt noch Gegenstand laufender Verhandlungen im betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsverfahren, liegt keine zulässige Rechtsbedingung vor. In einem solchen Fall obliegt die endgültige Ausgestaltung der Versetzungsanordnung noch der Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers; das Eintreten der Bedingung liegt damit in seiner Dispositionsfreiheit. Eine solche sogenannte Potestativbedingung ist als Fall der Bedingungsfeindlichkeit einer Kündigung anzusehen (vgl. BAG, 15.03.2001 - Az: 2 AZR 705/99). Die Kündigung ist in diesem Fall mangels Bestimmtheit rechtsunwirksam.
Unabhängig von der Frage der Bestimmtheit ist eine Änderungskündigung zudem dann unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn dem
Arbeitgeber mit einer Versetzungsanordnung ein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Verfügung gestanden hätte. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist eine Änderungskündigung nur dann gerechtfertigt, wenn die angestrebte Änderung der Arbeitsbedingungen nicht bereits auf anderem rechtlich zulässigen Weg herbeigeführt werden kann (vgl. BAG, 06.09.2007 - Az: 2 AZR 368/06). Ist eine Versetzungsanordnung individualrechtlich und betriebsverfassungsrechtlich möglich, ist diese gegenüber der Änderungskündigung vorrangig.
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