Nach
§ 615 Satz 1 BGB kann der zur Dienstleistung verpflichtete
Arbeitnehmer für die infolge des mit der Annahme seiner Dienste in Verzug befindlichen dienstberechtigten
Arbeitgebers nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Allerdings muss er sich nach § 615 Satz 2 BGB u. a. den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Zur Begründung des
Annahmeverzugs bedarf es bei einer unwiderruflichen Freistellung in einer Kündigungserklärung keines wörtlichen Angebots (§ 295 Satz 1 BGB; BAG, 06.09.2006 - Az:
5 AZR 703/05).
Nach der Anrechnungsvorschrift des § 615 Satz 2 BGB ist - wie nach jener in
§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG - zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitswahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist (vgl. BAG, 11.10.2006 - Az:
5 AZR 754/05). Das Unterlassen unzumutbarer Erwerbsarbeit ist nicht als "böswillig" anzusehen. Die Unzumutbarkeit der Beschäftigung kann sich aus schlechteren Vertragsbedingungen ergeben, wenn eine nicht allein auf eine ggf. eintretende Verminderung des Verdienstes abstellende Gesamtbetrachtung ergibt, dass die Abweichungen von den beim bisherigen Arbeitgeber geltenden Vertragsbedingungen nicht hinnehmbar sind (vgl. BAG, 22.03.2017 - Az:
5 AZR 337/16). "Böswillig" unterlässt der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt (BAG, 22.03.2017 - Az:
5 AZR 337/16).
Darüber hinaus hat der Arbeitnehmer gegen die Arbeitgeberin im Falle deren Schuldnerverzuges nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB auch Anspruch auf Zahlung der bereits ausgeurteilten Pauschalen in Höhe von monatlich 40,00 € für unterbliebene Lohnleistungen.
§ 288 Abs. 5 Satz 1 BGB wird im Arbeitsrecht entgegen BAG vom 25.09.2018 (Az:
8 AZR 26/18; BAG, 19.12.2018 - Az:
10 AZR 231/18) nicht von
§ 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG verdrängt. Nach § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG besteht zwar in Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs (bei den Gerichten für Arbeitssachen) kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes.
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