Der Kläger erwarb am 22. Dezember 2017 von der Beklagten, einer Fahrzeughändlerin, einen Gebrauchtwagen Audi A 6 3.0 TDI für 68.990 € (brutto). Zwischen den Parteien ist streitig, ob das Fahrzeug mit dem Motorentyp EA 897 oder EA 896 Gen2 ausgestattet ist.
Nach den vom Berufungsgericht unter Bezugnahme auf eine Verlautbarung des Kraftfahrt-Bundesamts getroffenen Feststellungen beanstandete dieses im Januar 2018 bei Fahrzeugen des vom Kläger erworbenen Typs, dass diese mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet seien, aufgrund derer die schadstoffmindernde, sogenannte schnelle Motoraufwärmfunktion nahezu lediglich im Prüfzyklus anspringe, während im realen Fahrbetrieb diese Stickoxidschadstoffminderung unterbleibe. Das Kraftfahrt-Bundesamt gab der Fahrzeugherstellerin auf, bis Anfang Februar 2018 ein Motorsoftware-Update vorzustellen, welches hinsichtlich des Stickoxidausstoßes einen vorschriftsgemäßen Zustand herstellt.
Mit Anwaltsschreiben vom 22. August 2018 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag mit der Begründung, das Fahrzeug sei von dem sogenannten Abgasskandal betroffen.
Die Fahrzeugherstellerin entwickelte ein Software-Update, das vom Kraftfahrt-Bundesamt im November 2018 freigegeben wurde. Der Kläger ließ dieses nicht aufspielen, weil er negative Folgen für das Fahrzeug befürchtete.
Die auf Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückgewähr des Fahrzeugs, auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Das Oberlandesgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, mit der er sein Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt.
Hierzu führte das Gericht aus:
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger könne sich gegenüber der Beklagten nicht erfolgreich auf Gewährleistungsansprüche gemäß § 437 Nr. 2, §§ 440, 323, 326 BGB berufen. Zwar dürfte ein Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB - unabhängig davon, welcher der beiden zwischen den Parteien im Streit stehenden Motorentypen in dem Fahrzeug verbaut sei - darin liegen, dass im Motor des Fahrzeugs bei Übergabe unstreitig eine Abschaltautomatik installiert gewesen sei, die einen Rückruf seitens des Kraftfahrt-Bundesamts und die Notwendigkeit einer Umrüstung des Fahrzeugs zur Folge gehabt habe. Für den geltend gemachten Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags fehle es aber jedenfalls an einer Fristsetzung zur Nacherfüllung, die hinsichtlich der vom Kläger behaupteten Mängel des Fahrzeugs nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen sei.
So sei dem Kläger die Nacherfüllung - unter anderem - nicht wegen des von ihm geltend gemachten merkantilen Minderwerts eines vom sogenannten Abgasskandal betroffenen Kraftfahrzeugs in Bezug auf den Verdacht von Update-Folgemängeln unzumutbar im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 3, § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB. Die bloße dahingehende Behauptung des Klägers sei nicht ausreichend. Es bedürfe konkreter Anhaltspunkte, die darauf hindeuteten, dass gerade Dieselfahrzeuge, bei denen eine unzulässige Abschalteinrichtung durch ein Software-Update entfernt worden sei, aus diesem Grund einen geringeren Wiederverkaufswert hätten. Zumindest sei nachvollziehbar darzulegen, dass sich der Preis des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps ungünstiger entwickelt habe als der Gesamtmarkt für Diesel-Pkw.
Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg (§ 544 Abs. 9 ZPO), weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).
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