Der Käufer ist an eine getroffene Wahl der Art der
Nacherfüllung nicht mehr gebunden, wenn die gewählte oder vereinbarte Art der Nacherfüllung misslingt.
Der Verkäufer eines Kraftfahrzeugs kann sich bei gravierenden Mängeln, wie überhöhtem Ölverbrauch des Fahrzeugs, grundsätzlich nicht auf die Einrede gemäß § 439 Abs. 3 BGB berufen, dass die Neulieferung unverhältnismäßige Kosten verursache.
Hierzu führte das Gericht aus:
Nach anfänglichem Bestreiten seitens der Beklagten ist nunmehr auch unstreitig geworden, dass der Mangel an dem Fahrzeug auch nach dem Reparaturversuch durch Austausch eines Zylinderkopfs am 12.02.2010 noch vorliegt.
Die Streitverkündete hat dies nach Erlass des Beweisbeschlusses vom 09.07.2010 mit Schriftsatz vom 26.05.2011 unstreitig gestellt, die Beklagte hat sich diesen Ausführungen der Streitverkündeten mit Schriftsatz vom 07.06.2011 angeschlossen.
Desweiteren haben die Beklagte und die Streitverkündete hiermit unstreitig gestellt, dass die Ursache für den erhöhten Ölverbrauch in einem bereits zum Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger vorhandenen Motorschaden zu suchen ist.
Auch zu dieser Frage sollte zunächst gemäß § Ziffer 1 des Beweisbeschlusses vom 09.07.2010 durch Einholung des Gutachtens Beweis erhoben werden. Nachdem der Sachverständige in seinem Gutachten vom 08.12.2010 zunächst zur Beweisfrage 2, ob der erhöhte Ölverbrauch des Fahrzeugs noch heute vorliege, Stellung genommen hatte, haben die Streitverkündete und die Beklagte mit Schriftsätzen vom 26.05.2011 und 07.06.2011 auf die Beantwortung der Beweisfrage zu Ziffer 1 verzichtet und damit unstreitig gestellt, dass der Mangel nicht im Nachhinein entstanden ist, sondern von Anfang an vorhanden war.
Gemäß § 439 Abs. 1 BGB kann der Kläger wegen des Mangels des gekauften Fahrzeuges die Lieferung eines neuen, mangelfreien Pkw verlangen. Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Streitverkündeten muss er sich nicht mit der Reparatur des gekauften Fahrzeuges durch Einbau eine neuen Motors zufrieden geben.
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