Auch wenn der Vermieter, der sich mit den von ihm geschuldeten Arbeiten im Verzug befindet, (auch rechtskräftig) zur Zahlung eines Vorschusses an den Mieter zwecks Durchführung der Arbeiten im Wege der Ersatzvornahme verurteilt worden ist, ist er berechtigt, die geschuldeten Arbeiten selbst in Natur zu bewirken. Beendet der Vermieter durch sein den Annahmeverzug des Mieters begründendes Angebot der geschuldeten Leistung seinen Schuldnerverzug, so kann er dies ggf. selbst im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen. Ist der Vermieter nach Verurteilung zur Vorschusszahlung bereit die notwendigen Arbeiten durchzuführen, geht diese Leistung der Vorschusszahlung vor. § 536 a Abs. 2 BGB gibt dem Mieter nur ein Selbsthilferecht im Falle des Verzugs des Vermieters, während er den endgültigen Geldanspruch (Schadensersatzanspruch) nur über Abs. 1 erlangt.
Vorliegend hat der Vermieter eine konkrete Mängelbeseitigungsmaßnahme angekündigt und die beabsichtigte Maßnahme sowie die Zusammensetzung der geplanten neuen Einbauküche erläutert. Die Mieter haben die Mängelbeseitigung durch die Klägerin abgelehnt, da eine Vergleichbarkeit der von dem Vermieter gekauften Küche mit der ehemaligen Küche nicht nachvollziehbar sei.
Die Mieter befinden sich danach in Annahmeverzug, da ihnen kein Recht zur Weigerung der Entgegennahme der Mängelbeseitigung zusteht. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob die von dem Vermieter geplante Küche in allen Einzelheiten, wie etwa der Preisklasse für die Küchenfronten, mit der ehemaligen Küche übereinstimmt. Der Vermieter ist in der Auswahl der Mängelbeseitigung grundsätzlich frei. Sie muss jedoch geeignet sein, den vertragsgemäßen Zustand wiederherzustellen. Dass dies bei der von dem Vermieter gekauften Küche nicht der Fall wäre, ist weder anhand der Rechnungen der alten und der neuen Küche erkennbar noch wurde dies von den Mietern substantiiert eingewandt. Entgegen der Auffassung der Mieter besteht kein Anspruch der Mieter auf eine bestimmte Küchenfront oder von den ursprünglich eingebauten abweichende Einbauschränke. Entscheidend ist, dass die ersatzweise einzubauende Küche in ihrer Funktionsweise mit der alten übereinstimmt, wie etwa hinsichtlich des Stauraums und der Elektrogeräte. Dass die vom Vermieter neu erworbene Einbauküche nicht als mit der alten Küche vergleichbar angesehen werden kann, ist auf den Vortrag des Vermieters hin von Seiten der Mieter nicht ausreichend konkret bestritten worden.
Der Einwand der Mieter zu den erforderlichen Anpassungen der Küche im Hinblick auf eine Prävention künftiger Schimmelbildung steht dem Annahmeverzug nicht entgegen, da die Art und Weise der Mängelbeseitigung der Auswahl des Vermieters obliegt, der im eigenen Interesse erforderliche Vorarbeiten ausführt.
