Ein
Provisionsanspruch ist nach § 654 BGB ausgeschlossen, wenn der
Makler dem Inhalt des Vertrages zuwider auch für den anderen Vertragsteil tätig wird. Die Vorschrift schützt das Vertrauen der Parteien in die unparteiische Wahrnehmung ihrer Interessen. Entscheidend ist nicht das Bestehen eines formalen Doppelvertrags, sondern die tatsächliche Tätigkeit und ihre Auswirkungen auf die Interessenlage der Beteiligten.
Eine Doppeltätigkeit ist grundsätzlich zulässig, soweit sie offengelegt und mit den Interessen der Beteiligten vereinbar ist. Zulässig ist insbesondere die Tätigkeit als
Vermittlungsmakler für eine Seite und als
Nachweismakler für die andere. Eine Verwirkung des Provisionsanspruchs kommt hingegen in Betracht, wenn der Makler für beide Parteien als Vermittlungsmakler tätig wird, da in diesem Fall ein Interessenkonflikt typischerweise angelegt ist.
Maßgeblich ist, ob die Tätigkeit des Maklers geeignet war, das Vertrauen einer Partei zu verletzen oder deren Interessen zu beeinträchtigen. Eine Verwirkung tritt nicht automatisch bei jeder beidseitigen Tätigkeit ein, sondern setzt eine konkrete Pflichtverletzung voraus. Offenheit gegenüber beiden Parteien und die Beschränkung auf eine vermittelnde, neutrale Rolle können den Anspruch erhalten, sofern der Makler als „ehrlicher Makler“ erkennbar zwischen den Interessen beider Seiten steht.
Die Beurteilung richtet sich stets nach der tatsächlichen Ausgestaltung der Maklertätigkeit und nicht nach der formalen Vertragslage. Eine unzulässige Doppeltätigkeit liegt daher insbesondere dann vor, wenn der Makler in die Vertragsverhandlungen eingreift und erkennbar zugleich die Interessen der Gegenseite fördert, ohne dies offenzulegen. Der Umfang der Vermittlungsleistungen, etwa Preisverhandlungen, Empfehlungen zu Vertragsmodalitäten oder Einflussnahmen auf die notarielle Beurkundung, kann Indizien für eine parteiliche Tätigkeit darstellen.
Verhält sich der Makler so, dass eine Vertragspartei davon ausgehen muss, er handele ausschließlich in ihrem Interesse, während tatsächlich auch die Belange der Gegenseite wahrgenommen werden, ist der Tatbestand des § 654 BGB erfüllt. Die unterlassene Offenlegung der Doppelrolle führt in diesem Fall zur Verwirkung des Anspruchs, unabhängig davon, ob die konkrete Tätigkeit objektiv zu einer Vorteilsverschiebung zugunsten oder zulasten einer Partei führt.
Der Ausschluss des Provisionsanspruchs greift bereits dann, wenn eine unzulässige Doppeltätigkeit feststeht. Weitere Einwendungen gegen den Anspruch, etwa aus sonstigen Verwirkungsgesichtspunkten, bedürfen dann keiner Prüfung. Auch nachträgliche Einlassungen des Maklers, die auf eine gleichzeitige Berücksichtigung der Interessen beider Seiten hinweisen, ändern nichts an der rechtlichen Bewertung, wenn bereits aus dem dokumentierten Verhalten ein Überwiegen der Interessen einer Partei erkennbar war.
