Erst Frist setzen, dann reparieren: Sonst ist die Aufrechnung wertlos

Ein Käufer oder Besteller, der einen Mangel selbst beseitigt, ohne dem Verkäufer oder Unternehmer zuvor eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen, kann grundsätzlich weder Schadensersatz noch Minderung verlangen. Die Fristsetzung ist nur dann entbehrlich, wenn der Schuldner die Nacherfüllung bereits vor der Selbstbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hat; ein bloßes Bestreiten des Mangels erst im späteren Prozess genügt dafür nicht.

Besteht ein Schadensersatzanspruch für Kosten bei eigenständiger Mängelbeseitigung?

Streitig war im zu entscheidenden Fall unter welchen Voraussetzungen ein Käufer oder Besteller Kosten für die eigenständige Mängelbeseitigung als Schadensersatz geltend machen und mit einer Kaufpreis- bzw. Vergütungsforderung des Verkäufers oder Unternehmers aufrechnen kann.

Vorliegend hatte der Besteller Betonfertigteile nachbearbeiten lassen, ohne den Lieferanten zuvor über den behaupteten Mangel zu informieren. Gegenüber der Vergütungsklage erklärte er die Aufrechnung mit den Kosten dieser Arbeiten. Die Vorinstanzen hielten die Aufrechnung für begründet, weil der Lieferant den Mangel im Prozess nachhaltig bestritten habe.

Wird ein Vertrag über die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen geschlossen, finden nach § 651 Satz 1 BGB die Vorschriften des Kaufrechts Anwendung. Auf Mängelrechte des Bestellers sind daher die kaufrechtlichen Regelungen maßgeblich. Der Vergütungsanspruch des Herstellers richtet sich in diesem Fall nach § 433 BGB.

Warum ist grundsätzlich eine Fristsetzung zur Nacherfüllung erforderlich?

Das Recht des Käufers (Bestellers), wegen eines Sachmangels den Kaufpreis (die Vergütung) zu mindern oder Schadensersatz zu verlangen, setzt voraus, dass er dem Verkäufer (Unternehmer) unter Setzung einer angemessenen Nachfrist erfolglos Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben hat. Diese Gelegenheit muss vor der eigenen Beseitigung des behaupteten Mangels eingeräumt werden (§ 437 i.V.m. § 281 Abs. 1 bzw. § 323 Abs. 1 BGB; vgl. BGH, 23.02.2005 - Az: VIII ZR 100/04; BGH, 21.02.2005 - Az: VIII ZR 49/05).

Hintergrund ist der grundsätzliche Vorrang der Nacherfüllung. Aus ihm folgt ein Nacherfüllungsrecht des Verkäufers (Unternehmers) (vgl. BGH, 23.02.2005 - Az: VIII ZR 100/04). Dieses Recht würde entwertet, wenn der Käufer (Besteller) den Mangel zunächst auf Kosten des Verkäufers beseitigen dürfte und dessen Haltung erst danach maßgeblich wäre (vgl. BGH, 21.12.2005 - Az: VIII ZR 49/05).

Wann ist eine Fristsetzung entbehrlich?

Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn sie eine bloße Förmelei wäre oder sonst schlechterdings unzumutbar ist. Das Gesetz nennt hierfür insbesondere die ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung (§ 281 Abs. 2 1. Altern. bzw. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) sowie besondere Umstände, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen das sofortige Tätigwerden rechtfertigen (§ 281 Abs. 2 2. Altern. bzw. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB).

Zeitpunkt der Leistungsverweigerung

Wegen des Vorrangs der Nacherfüllung greift der Tatbestand der ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung nur, wenn feststeht, dass der Verkäufer (Unternehmer) die Leistung bereits verweigert hat, bevor der Käufer (Besteller) den Mangel beseitigt hat. Eine lediglich nachträgliche Leistungsverweigerung genügt nicht.

Das Verhalten des Verkäufers (Unternehmers) nach der Mängelbeseitigung kann daher nur dann Bedeutung erlangen, wenn es den sicheren Rückschluss erlaubt oder dazu beiträgt, dass die Nacherfüllung schon vor der Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert war.

Bestreiten des Mangels im Prozess

Im Bestreiten eines Mangels liegt nicht ohne Weiteres eine endgültige Verweigerung der Nacherfüllung (vgl. BGH, 12.01.1993 - Az: X ZR 63/91; BGH, 21.12.2005 - Az: VIII ZR 49/05). Das Bestreiten, auch das nachhaltige, ist das prozessuale Recht des Schuldners. Dies gilt in besonderem Maße, wenn der Schuldner den Mangel erstmals im Prozess bestreitet.

In diesem Fall müssen zum bloßen Bestreiten weitere Umstände hinzutreten, die eine von Anfang an bestehende Weigerungshaltung zum Ausdruck bringen. Es muss ausgeschlossen erscheinen, dass sich der Schuldner durch eine Fristsetzung zur Nacherfüllung hätte umstimmen lassen. Vorliegend fehlten solche Umstände. Das Berufungsgericht hatte die Frage, ob aus dem nachträglichen Prozessverhalten zwingend auf eine frühere Weigerung zu schließen sei, nicht geprüft, sondern als selbstverständlich unterstellt. Der Bundesgerichtshof konnte diese Würdigung selbst vornehmen, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten waren.

Welche Bedeutung haben besondere Umstände im Sinne der Interessenabwägung?

Beruft sich der Käufer (Besteller) darauf, besondere Umstände hätten ein sofortiges Tätigwerden gerechtfertigt (§ 281 Abs. 2 2. Altern. bzw. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB), obliegt ihm hierfür die Darlegungs- und Beweislast. Werden die hierzu vorgetragenen Tatsachen bestritten, ist ein Beweisantritt erforderlich. Fehlt dieser, besteht für das Gericht keine Veranlassung, dem Vorbringen nachzugehen. Vorliegend hatte der Besteller keinen Beweis angeboten, auch nicht in der Berufungsinstanz.

Ein Hinweis nach § 139 ZPO ist dann nicht geboten. In einem als Anwaltsprozess zu führenden Verfahren kann die Notwendigkeit eines geeigneten Beweisantritts durch die beweisbelastete Partei als auf der Hand liegend angesehen werden, wenn ihre Behauptungen wiederholt bestritten worden sind.

Kann der Käufer ersparte Aufwendungen des Verkäufers anrechnen lassen?

Eine Anrechnung der vom Verkäufer (Unternehmer) ersparten Aufwendungen für die Mängelbeseitigung auf den Kaufpreis (die Vergütung) nach § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB (analog) kommt ebenfalls nicht in Betracht, wenn der Käufer (Besteller) den Mangel ohne die erforderliche vorherige Nachfristsetzung beseitigt hat (vgl. BGH, 23.02.2005 - Az: VIII ZR 100/04).

Welche Rechtsfolgen ergeben sich?

Fehlt es an der erforderlichen Fristsetzung und liegt kein Entbehrlichkeitstatbestand vor, steht dem Käufer (Besteller) kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch für die Kosten der Selbstbeseitigung zu. Die Aufrechnung führt dann weder zum vollständigen noch zum teilweisen Erlöschen der Kaufpreis- bzw. Vergütungsforderung, die nach §§ 651 Satz 1, 433 BGB begründet bleibt. Befindet sich der Käufer (Besteller) im Verzug, schuldet er zudem Verzugszinsen (§§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB).

Hinweis: Urteile geben die Rechtsauffassung des Gerichts zum Entscheidungsdatum wieder und ersetzen keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für Aktualität, Vollständigkeit und Richtigkeit wird keine Gewähr übernommen.