Vermietungseinkünfte begründen kein Differenzkindergeld bei Wohnsitz der Familie im EU-Ausland

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Sinne des § 21 EStG begründen weder eine „Beschäftigung“ noch eine „selbständige Erwerbstätigkeit“ im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 883/2004. Lebt die Familie mit den Kindern in einem anderen EU-Mitgliedstaat, der bereits - wenn auch niedrigere - Familienleistungen gewährt, ist ein auf § 1 Abs. 3 EStG gestützter Kindergeldanspruch in Deutschland nach Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ausgeschlossen. Ein Differenzkindergeldanspruch besteht in diesem Fall nicht.

Kindergeldanspruch nach § 62 EStG und die Voraussetzungen im Auslandssachverhalt

Ein Anspruch auf deutsches Kindergeld gemäß §§ 62 ff. EStG setzt voraus, dass der Berechtigte im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat (§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) oder - ohne inländischen Wohnsitz - nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird (§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG). Die Behandlung als unbeschränkt steuerpflichtig gemäß § 1 Abs. 3 EStG setzt dabei voraus, dass das Finanzamt dem entsprechenden Antrag des Steuerpflichtigen im maßgeblichen Einkommensteuerbescheid entsprochen hat (vgl. BFH, 23.03.2021 - Az: III R 11/20; BFH, 22.02.2018 - Az: III R 10/17; BFH, 25.02.2021 - Az: III R 23/20). Solange ein entsprechender Einkommensteuerbescheid noch nicht ergangen ist, liegt die Anspruchsvoraussetzung nicht vor.

Zusammentreffen von Familienleistungsansprüchen und unionsrechtliche Koordinierung nach Art. 68 VO (EG) Nr. 883/2004

Hält sich eine Familie mit Kindern dauerhaft in einem anderen EU-Mitgliedstaat auf und erbringt dieser Staat Familienleistungen, während dem Grunde nach auch ein Anspruch auf deutsches Kindergeld besteht, liegt ein Zusammentreffen von Ansprüchen im Sinne des Art. 68 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vor (vgl. EuGH, 08.05.2014 - C-347/12; BFH, 25.07.2019 - Az: III R 34/18). Die Koordinierungsregeln der Verordnung bestimmen dann, welcher Staat vorrangig leistet und ob ein Unterschiedsbetrag - das sog. Differenzkindergeld - zu gewähren ist.

Gemäß Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 werden nachrangige Ansprüche bis zur Höhe der vorrangigen Leistung ausgesetzt; ein etwaiger Unterschiedsbetrag ist zu gewähren. Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 enthält jedoch einen Ausschlusstatbestand: Ein solcher Unterschiedsbetrag muss nicht gewährt werden für Kinder, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschließlich durch den nachrangigen Anknüpfungstatbestand „Wohnort“ ausgelöst wird (vgl. EuGH, 13.10.2022 - C-199/21; BFH, 19.05.2022 - Az: III R 32/20; BFH, 25.02.2021 - Az: III R 23/20).

Koordinierungsrechtliche Einordnung: Wohnort als alleiniger Anknüpfungstatbestand

Für die Frage, welcher Anknüpfungstatbestand im Sinne des Art. 68 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 den Leistungsanspruch auslöst, kommt es nicht auf das nationale Recht an. Maßgeblich ist vielmehr, aufgrund welchen Tatbestands die berechtigte Person den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats nach Art. 11 bis 16 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 unterstellt ist (vgl. BFH, 22.02.2018 - Az: III R 10/17; BFH, 25.07.2019 - Az: III R 34/18). Das Unionsrecht unterscheidet insoweit nur zwischen den vier Anknüpfungspunkten „Beschäftigung“, „selbständige Erwerbstätigkeit“, „Rente“ und „Wohnort“ (Art. 68 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004).

Steht fest, dass weder der Kindergeldberechtigte noch der andere Elternteil in Deutschland einer Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen und keine Rente beziehen, verbleibt allein der Anknüpfungstatbestand „Wohnort“. Dabei ist unerheblich, ob der Anspruch nach nationalem Recht auf § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 Buchst. b EStG gestützt wird - koordinierungsrechtlich ist allein die unionsrechtliche Einordnung entscheidend.

Vermietungseinkünfte als Vermögensverwaltung - keine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit

Gemäß Art. 1 Buchst. a und b der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 bezeichnet „Beschäftigung“ jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die nach den sozialrechtlichen Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats als solche gilt; entsprechendes gilt für die „selbständige Erwerbstätigkeit“. Die Verordnung verweist damit auf die nationalen sozialversicherungsrechtlichen Definitionen. Im Unterschied zur früheren Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, die entscheidend auf den Versichertenstatus abstellte, kommt es nach der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 auf die Art der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit an (vgl. BFH, 04.08.2011 - Az: III R 55/08; BFH, 25.07.2019 - Az: III R 34/18).

„Beschäftigung“ im Sinne des deutschen Sozialrechts ist gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, mit den Anhaltspunkten Weisungsunterworfenheit und Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation. Wer eine Vermietungstätigkeit im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ausübt, ist danach nicht beschäftigt.

„Selbständige Erwerbstätigkeit“ im Sinne des deutschen Sozialrechts erfasst nach § 15 SGB IV Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (§ 13 EStG), Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) und selbständiger Arbeit (§ 18 EStG) - also die Gewinneinkünfte im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG (vgl. BSG, 23.01.2008 - Az: B 10 KR 1/07 R; BSG, 30.03.2006 - Az: B 10 KR 2/04 R; BSG, 22.09.1999 - Az: B 5 RJ 52/98 R). Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 EStG - als Überschusseinkünfte - gehören nicht dazu. Das Bundessozialgericht ordnet die Vermietung und Verpachtung im Einklang mit § 18a Abs. 4 SGB IV der Vermögensnutzung bzw. Vermögensverwaltung zu, nicht der selbständigen Erwerbstätigkeit (vgl. BSG, 22.09.1999 - Az: B 5 RJ 52/98 R; BSG, 18.02.2016 - Az: B 3 KS 1/15 R). Eine Gleichstellung mit einer Erwerbstätigkeit ist weder nach deutschem Recht noch nach europäischem Recht geboten.

Ausschluss des Differenzkindergeldanspruchs

Erzielt ein Kindergeldberechtigter in Deutschland ausschließlich Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, geht keiner der Anknüpfungstatbestände „Beschäftigung“, „selbständige Erwerbstätigkeit“ oder „Rente“ einschlägig. Lebt die Familie mit den Kindern in einem anderen EU-Mitgliedstaat, der bereits - wenn auch niedrigere - Familienleistungen gewährt, beruht ein etwaiger deutscher Kindergeldanspruch gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG koordinierungsrechtlich allein auf dem nachrangigen Anknüpfungstatbestand „Wohnort“. In diesem Fall greift der Ausschlusstatbestand des Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004: Ein Unterschiedsbetrag zwischen der ausländischen Familienleistung und dem höheren deutschen Kindergeld muss nicht gewährt werden. Der Differenzkindergeldanspruch ist ausgeschlossen.

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