Der
personensorgeberechtigte Elternteil hat wie auch der
umgangsberechtigte Elternteil in entsprechender Anwendung der §§
1632 Abs. 1,
1684 Abs. 2 BGB grundsätzlich einen Anspruch auf Herausgabe des Kinderreisepasses.
Eine Analogie erfordert zum einen eine planwidrige Regelungslücke. Zum anderen muss die Vergleichbarkeit der zur Beurteilung stehenden Sachverhalte gegeben sein, also der entscheidungsrelevante Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen.
Beide Voraussetzungen sind hier gegeben.
Dem Gesetzgeber war zwar seit langem bewusst, dass Handlungsbedarf für die Schaffung eines entsprechenden Herausgabeanspruchs bestand. Die Bundesregierung hat sich im Jahr 1974 im Gesetzgebungsverfahren zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge dahin geäußert, dass eine Herausgabe als denkbare Lösung verfahrensrechtlich zwar als Anwendungsfall einer einstweiligen Anordnung ausgestaltet und in das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit aufgenommen werden könnte (BT-Drucks. 7/2060 S. 65 - was später dann in Form des § 50 d FGG bzw. im Ehescheidungsverfahren gemäß § 620 Satz 1 Nr. 8 ZPO auch geschah).
Jedoch hat sie zugleich erklärt, den Herausgabeanspruch wegen seiner Ähnlichkeit zum Besitzanspruch als materiell-rechtliche Vorschrift ausgestalten zu wollen.
Dieser Gedanke ist indessen im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht mehr aufgegriffen worden. Ersichtlich hat sich der Gesetzgeber mit der Regelung in § 50 d FGG abgefunden und keinen weiteren Handlungsbedarf mehr gesehen.
Mit dem FGG-Reformgesetz ist § 50 d FGG (bzw. § 620 Satz 1 Nr. 8 ZPO) dann jedoch aufgehoben worden. Dass damit die "Rechtsgrundlage" für die Herausgabe der zum persönlichen Gebrauch des Kindes bestimmten Sachen entfallen und nicht in einer anderen Norm ersetzt worden ist, hat der Gesetzgeber ersichtlich übersehen.
Hierzu hat er lediglich ausgeführt, dass
§ 95 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nunmehr die bisher in § 50 d FGG geregelte Vollstreckung der Herausgabe der zum persönlichen Gebrauch des Kindes bestimmten Sachen erfasse. Damit hat der Gesetzgeber verkannt, dass § 50 d FGG - trotz seines verfahrensrechtlichen Charakters - jedenfalls auch als (materiell-rechtliche) Anspruchsgrundlage für die Herausgabe gedient hat.
Weil § 95 Abs. 1 Nr. 2 FamFG sich indessen nicht zu den persönlichen Sachen des Kindes verhält, kann die Norm diesen Anforderungen nicht mehr gerecht werden. Das hat der Gesetzgeber offensichtlich verkannt, weshalb eine planwidrige Regelungslücke zu bejahen ist.
Daneben besteht auch eine Vergleichbarkeit der zur Beurteilung stehenden Sachverhalte. Sowohl Personensorge als auch Umgang erfordern, dass der jeweils berechtigte Elternteil in die Lage versetzt wird, die gemeinsame Zeit mit dem Kind ungestört und damit kindeswohldienlich zu verbringen.
Dazu müssen dem berechtigten Elternteil all diejenigen persönlichen Gegenstände, Kleidung und Urkunden herausgegeben werden, die das Kind während seines Aufenthalts bei dem die Herausgabe begehrenden Elternteil voraussichtlich benötigt.
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