Der Antragsteller begehrt von der Antragsgegnerin die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 der Sechsten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (6. BayIfSMV) zum Aufstellen von Klavieren auf öffentlichen Verkehrsflächen im Rahmen des Projekts “SpielZeit“.
Nach diversem Schriftverkehr mit der Antragsgegnerin beantragte der Antragsteller in seiner Funktion als Vorsitzender des … e.V. am 12.08.2020 die Sondernutzungserlaubnis zum Aufstellen von Klavieren an genau bezeichneten Standorten im Stadtgebiet von C. für den Zeitraum vom 28.08. bis 11.10.2020. Die Klaviere seien zur allgemeinen Benutzung durch Passanten, etc. gedacht. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens wurde ergänzend vorgetragen, ein Hygienekonzept sei dem Ordnungsamt bereits mit verschiedenen Schreiben vorgelegt worden. Die Klaviere würden von den anliegenden Geschäften „betreut“ werden. Eine durchgehende oder auch engmaschige Überwachung der Klaviere durch den Veranstalter sei nicht umsetzbar. Die Führung einer Gästeliste halte man für unverhältnismäßig.
Der Antragsteller beantragt beim Verwaltungsgericht Bayreuth den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller als Ausnahmegenehmigung nach § 5 BaylfSMV zu genehmigen, am … in der Nähe des Brunnens, am … vor dem Geschäft „…“, im … vor dem ehemaligen Pelzgeschäft (etwa Höhe Hausnummer **), im … zwischen der Nutzungsfläche „…“ und der Stele/dem Mülleimer, in der … gegenüber dem Geschäft „…“ (neben dem Fahrradständer) und vor dem … im … ein Klavier zur Bespielung durch Passanten ab dem 28.08.2020 aufzustellen mit folgendem Hygienekonzept:
a) in der Nähe jedes Klaviers ist die Möglichkeit der Händedesinfektion geboten, d.h. es soll zum Beispiel im Ladenlokal des Betreuers ein Desinfektionsmittelspender des Antragstellers bereitstehen.
Hilfsweise wird direkt am Klavier ein Desinfektionsmittelspender angebracht bzw. aufgestellt.
Hilfsweise werden Einmalhandschuhe an den Klavieren bereitgestellt.
b) Der Betreuer kann bei vermehrter Gruppenbildung das Klavier verschließen, falls eine mündliche Aufforderung keinen Erfolg zeigt.
c) Auf die Einhaltung der Hygieneregeln (insbesondere Handhygiene und Abstandsgebot) wird an den Klavieren mittels Aushangs hingewiesen.
Hierzu führte das Gericht aus:
Der Eilantrag vom 27.08.2020 - in der maßgeblichen Fassung des Schreibens vom 08.09.2020 - auf einstweilige Verpflichtung der Antragsgegnerin, die infektionsschutzrechtliche Ausnahmegenehmigung für das Aufstellen und Bespielen mehrerer Klaviere im Innenstadtbereich von C. zu erteilen, bleibt ohne Erfolg.
1. Der Antrag ist nach Auffassung der Kammer als Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft.
Zwar ist nach Aktenlage weder ein förmlicher Ablehnungsbescheid erlassen worden, noch ist die Erteilung der Ausnahmegenehmigung unter den von der Antragsgegnerin vorgeschlagen und vom Antragsteller als nicht akzeptabel angesehenen Nebenbestimmungen erfolgt. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller jedoch wiederholt und unmissverständlich mitgeteilt, dass die infektionsschutzrechtliche Ausnahmegenehmigung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 der 6. BayIfSMV nur unter drei - näher bezeichneten - Nebenbestimmungen erteilt bzw. in Aussicht gestellt werden kann. In dieser Konstellation ist es für die Statthaftigkeit bzw. für das Rechtsschutzbedürfnis eines Antrags nach § 123 VwGO nicht erforderlich, dass der Antragsteller zunächst einen förmlichen Bescheid durch die Antragsgegnerin erwirkt.
Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Antragsgegnerin die beantragte Ausnahmegenehmigung bereits mit den streitgegenständlichen Auflagen erteilt hat, ist mehr als fraglich, ob der Antragsteller zur Verwirklichung seines Rechtsschutzziels in der Hauptsache mit einer isolierten Anfechtungsklage dagegen vorgehen könnte und daher im Eilverfahren gem. § 123 Abs. 5 VwGO ggf. einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zu stellen wäre. Die von der Antragsgegnerin formulierten „Nebenbestimmungen“ dürften nämlich inhaltlich eher eine Art Inhaltsbestimmung bzw. modifizierte Auflage hinsichtlich des Antrags/Konzepts des Antragstellers darstellen. Durch die Vorgaben der Antragsgegnerin - insbesondere durch die Forderung einer ständigen Aufsichtspflicht sowie durch die Forderung des kontinuierlichen Auf- und Absperrens und der Desinfektion der Klaviere - wird der Inhalt des beantragten Verwaltungsakts mit seinem „unbürokratischen“ - und auf die Eigenverantwortlichkeit der Nutzer/Zuhörer gestütztem - Konzept in wesentlichen Bereichen modifiziert, was prozessrechtlich zur Folge hat, dass derartige Bestimmungen nicht isoliert anfechtbar sind, sondern in der Hauptsache mit der Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage vorzugehen wäre.
2. Ob der Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO bereits mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig ist, da der Ausnahmeantrag bei der Antragsgegnerin von der juristischen Person „… e. V.“, vertreten durch den Vorsitzenden …, gestellt wurde, während Herr … den gerichtlichen Eilantrag im eigenen Namen - noch dazu ohne jeglichen Hinweis darauf, dass nicht er, sondern der Verein der Veranstalter ist - gestellt hat, kann dahinstehen, da dieser jedenfalls unbegründet ist.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden.
Voraussetzung ist hierbei, dass der Antragsteller das Bestehen eines zu sichernden Rechts, den sogenannten Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, den sogenannten Anordnungsgrund, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Maßgebend sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Über den Erfolg des Antrags ist aufgrund einer im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen und auch nur möglichen summarischen Prüfung zu entscheiden. Ergibt die überschlägige rechtliche Beurteilung auf der Grundlage der verfügbaren und vom Antragsteller glaubhaft zu machenden Tatsachenbasis, dass von überwiegenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszugehen ist, besteht regelmäßig ein Anordnungsanspruch. Ein Anordnungsgrund setzt voraus, dass es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen unzumutbar ist, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten.
Grundsätzlich dient die einstweilige Anordnung der vorläufigen Sicherung eines Anspruchs bzw. der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses. Wird mit der begehrten Entscheidung die Hauptsache vorweggenommen, sind an die Prüfung von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch qualifizierte Anforderungen zu stellen, d.h. der Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt nur in Betracht, wenn ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für den Erfolg in der Hauptsache spricht und dem Antragsteller durch das Abwarten in der Hauptsache schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare, Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.
Gemessen hieran hat der Antragsteller jedenfalls schon keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 der 6. BayIfSMV vom 19.06.2020 - in der Fassung vom 08.09.2020 -sind vorbehaltlich spezieller Regelungen in dieser Verordnung und vorbehaltlich des § 5 Abs. 2 der 6. BayIfSMV, Veranstaltungen, Versammlungen, soweit es sich nicht um Versammlungen nach § 7 der 6. BayIfSMV handelt, Ansammlungen sowie öffentliche Festivitäten landesweit untersagt. Gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 BayIfSMV können auf Antrag von der zuständigen Kreisverwaltungsbehörde Ausnahmegenehmigungen erteilt werden, soweit dies aus infektionsschutzrechtlicher Sicht vertretbar ist.
Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ist die Auffassung der Antragsgegnerin, dass die Veranstaltung ohne weitere - vom Antragsteller nicht akzeptierte - „Auflagen“ aus infektionsschutzrechtlicher Sicht nicht vertretbar ist, nicht zu beanstanden.
a) Vorausgeschickt sei, dass es sich bei der geplanten Aktion des Antragstellers bzw. des … auch nach Auffassung der beschließenden Kammer eine (kulturelle) Veranstaltung i.S.d. § 5 Abs. 1 i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 der 6. BayIfSMV handelt, für die gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 5 Abs. 1 Satz 2 der 6. BayIfSMV eine infektionsschutzrechtliche Genehmigungspflicht besteht. Dies wurde im Laufe des Verwaltungsverfahrens im Übrigen auch vom Antragsteller nicht (mehr) angezweifelt.
Weiterhin ist die geplante Aktion - aus der hier maßgeblichen infektionsschutzrechtlichen Sicht - auch nicht mit gewöhnlicher „Straßenmusik“ vergleichbar. Während die traditionelle Straßenmusik nur Zuhörer anzieht, ist das hiesige Konzept gerade darauf ausgelegt, dass sich jeder Passant selbst an einem fremden Klavier betätigen kann und somit der Kreis und die Anzahl der „Künstler“ ständig wechselt.
b) Die Entscheidung der Behörde, die geplante Veranstaltung nur unter weiteren „Nebenbestimmungen“ zuzulassen, ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dabei kann dahinstehen, ob die infektionsschutzrechtliche Vertretbarkeit des Vorhabens schon deswegen nicht gegeben ist, wenn die „Auflagen 1 und 2“ (Versperren und Desinfizieren der Klaviere nach jeder Benutzung durch die beauftragten Geschäfte) nicht zur Anwendung kommen. Das Gericht teilt jedenfalls uneingeschränkt die Auffassung der Antragsgegnerin, dass ohne die „Auflage 3“ (Sicherstellung, dass eine Gruppenbildung mit mehr als zehn Personen um den Standort der Sache unterbleibt sowie dass das allgemeine Abstandsgebot von wenigstens 1,5 m eingehalten wird) die Erteilung der beantragten Ausnahmegenehmigung aus infektionsschutzrechtlicher Sicht nicht vertretbar ist. Es ist gerade nicht ausreichend, wenn ein irgendwie geartetes Hygienekonzept - selbst unter Berücksichtigung der im gerichtlichen Verfahren vom Antragsteller nachgeschobenen „Augsburger“ Einschränkungen - nur auf dem Papier besteht, jedoch niemand vor Ort ist, der das Hygienekonzept überwacht und im Bedarfsfall einschreitet. Von daher hinkt auch der Vergleich des Antragstellers mit dem Verhalten und dem Infektionsrisiko in Supermärkten oder in öffentlichen Verkehrsmitteln. Im Gegensatz zum hiesigen Konzept ist bei diesen Einrichtungen jedenfalls ein Verantwortlicher (Bediensteter/Marktleiter oder Busfahrer) vorhanden, der unter Ausübung des Hausrechts für die Einhaltung der immissionsschutzrechtlichen Vorgaben (nach dem jeweiligen Hygienekonzept) zu sorgen hat. Gleiches gilt für den Vergleich mit der traditionellen Straßenmusik, bei der der Künstler „als Veranstalter“ vor Ort ist und ggf. auf die Einhaltung der Hygieneregeln hinweisen kann. Auch der angestellte Vergleich mit öffentlichen Parkbänken oder Spielplätzen verfängt nicht. Insoweit ist dem Antragsteller zwar zuzugestehen, dass auch in diesen Bereichen keine Aufsichtsperson vorhanden ist, gleichwohl vermittelt das hiesige Vorhaben eine viel stärkere Anziehungskraft auf Passanten - und dies ist ja gerade der beabsichtigte Zweck der Aktion - als Spielplätze oder Parkbänke, die nichts Ungewöhnliches sind und in der Regel unbeschränkt zur Verfügung stehen.
Die Kammer teilt auch die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass - auch und gerade im Hinblick auf die Eindrücke in der jüngeren Vergangenheit bei anderen (besonderen) Veranstaltungen bzw. aus den Erkenntnissen in anderen Verfahren - bei dem hiesigen Projekt ohne Aufsicht eventuelle Menschenansammlungen nicht wirksam unterbunden werden können. An der Notwendigkeit einer verantwortlichen „Aufsichtsperson“ vor Ort ändert auch nichts, dass der Antragsteller mit Schriftsatz vom 08.09.2020 nochmals angeboten hat, „bei wiederholten massiven, die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdenden Situationen“ mit der Antragsgegnerin bei einer Lösungsfindung zusammenzuarbeiten und ggf. bis zur Lösungsfindung die Klaviere zu verschließen. Insoweit wird verkannt, dass bereits das (präventive) Hygienekonzept im Verantwortungsbereich des Veranstalters liegt und dieses so ausgestaltet und umgesetzt werden muss, dass Infektionsgefahren weitgehend minimiert werden. Das Angebot der Mitwirkung bei einer (späteren) Lösungsfindung im Falle massiver und wiederholter Verstöße wird den aktuellen infektionsschutzrechtlichen Anforderungen schon im Ansatz nicht gerecht. Da sich auch die anliegenden „beauftragten“ Geschäfte von jeglicher infektionsschutzrechtlichen Verantwortung distanziert haben und offensichtlich auch die Vereinsmitglieder nicht gewillt oder in der Lage sind, eine entsprechende Aufsichtspflicht an den Instrumenten wahrzunehmen bzw. eine solche vom Antragsteller als „praktisch nicht durchführbar“ angesehen wird, ist die Einschätzung der Antragsgegnerin, die Genehmigung nur mit dieser Auflage zu erteilen, nicht zu beanstanden.
Letztlich verhelfen dem Antragsteller auch die Ausführungen zu einem vergleichbaren Projekt in der Stadt Augsburg nicht zum Erfolg im hiesigen Eilverfahren. Bezüglich der wiederholt angeführten Ungleichbehandlung verweist das Gericht zunächst auf die Ausführungen der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 01.09.2020. Im Übrigen ist auch aus den mit Schriftsatz vom 08.09.2020 nachgereichten Unterlagen zum „Augsburger Fall“ nicht ersichtlich, dass nach dem dortigen Konzept keine Person vor Ort ist, die die infektionsschutzrechtliche Verantwortung trägt.
c) Da der Antragsteller wiederholt klargestellt hat, dass er die vorgeschlagenen Auflagen - insbesondere die Aufsicht an den Klavieren - nicht leisten könne bzw. nicht leisten werde, würde auch eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Ausnahmegenehmigung mit der Maßgabe zu erteilen, dass ständig eine Aufsichtsperson vorhanden ist, die für die Wahrung der infektionsschutzrechtlichen Vorgaben Rechnung zu tragen hat, keine geeignete Maßnahme des Gerichts im Eilverfahren darstellen. Im Übrigen steht - selbst bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 der 6. BayIfSMV - die Erteilung der Ausnahmegenehmigung im pflichtgemäßen Ermessen der Antragsgegnerin. Eine Ermessensreduzierung auf Null, welche die Antragsgegnerin bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen verpflichten würde, das Vorhaben des Antragstellers - wie im Rahmen des Eilverfahren beantragt - zu genehmigen, besteht ersichtlich nicht.
