Krankheitsbedingte Kündigung: Arbeitgeber muss negative Gesundheitsprognose beweisen

Eine krankheitsbedingte Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber vor ihrem Ausspruch kein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchgeführt hat - insbesondere, wenn die gesetzlich vorgeschriebenen Hinweise auf Zweck, Art und Umfang der erhobenen Daten fehlen. Daneben muss der Arbeitgeber die negative Gesundheitsprognose des Arbeitnehmers eigenständig beweisen. Entbindet der Arbeitnehmer seine behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht und behauptet eine positive Prognose, reicht allein das Fehlen eines gegnerischen Beweisantritts für die Unwirksamkeit der Kündigung aus.

Betriebliche Eingliederungsmanagement als Voraussetzung der krankheitsbedingten Kündigung

Eine ordentliche Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten ist nur dann sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, wenn der Arbeitgeber zuvor ein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) gemäß § 167 Abs. 2 SGB IX durchgeführt hat oder dessen Scheitern nicht zu vertreten ist. Die Durchführung des BEM ist dabei nicht bloße Obliegenheit, sondern beeinflusst unmittelbar die Darlegungs- und Beweislastverteilung im Kündigungsschutzprozess: Fehlt ein ordnungsgemäßes BEM, trifft den Arbeitgeber eine gesteigerte Darlegungslast dahingehend, dass auch ein korrekt durchgeführtes BEM keine milderen Mittel zur Vermeidung der Kündigung erbracht hätte (vgl. BAG, 24.03.2011 - Az: 2 AZR 170/10; BAG, 20.11.2014 - Az: 2 AZR 755/13).

§ 167 Abs. 2 Satz 3 SGB IX schreibt zwingend vor, dass der betroffene Arbeitnehmer vor Durchführung des BEM auf dessen Ziele sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen ist. Dieser Hinweis muss konkret und individuell gegenüber dem Arbeitnehmer erfolgen - und zwar „zuvor“, also vor dem eigentlichen BEM-Gespräch. Ein Einladungsschreiben, das diese Hinweise nicht enthält, genügt den gesetzlichen Anforderungen nicht. Mündliche Erläuterungen kommen nur dann als Ersatz in Betracht, wenn hierfür konkrete Anhaltspunkte bestehen.

Die bloße Existenz einer Betriebsvereinbarung zum BEM erfüllt die Hinweispflicht des § 167 Abs. 2 Satz 3 SGB IX nicht. Zwar kann der Arbeitgeber seiner Hinweispflicht auch durch einen ausdrücklichen Verweis auf eine beigefügte Betriebsvereinbarung im Einladungsschreiben nachkommen (vgl. LAG Hamburg, 08.06.2017 - Az: 7 Sa 20/17). Ein solcher Verweis - sei es inhaltlich oder durch physische Beifügung - muss aber tatsächlich erfolgen. Zudem muss die Betriebsvereinbarung selbst die gesetzlichen Anforderungen erfüllen: Enthält sie zwar Regelungen zum Umgang mit Daten, nicht aber konkrete Angaben zu Art und Umfang der erhobenen und verwendeten Daten, genügt auch sie § 167 Abs. 2 Satz 3 SGB IX nicht. Vorliegend enthielt Ziffer 7 der einschlägigen Betriebsvereinbarung lediglich allgemeine Ausführungen zum Datenumgang, nicht aber die erforderlichen konkreten Angaben zu Art und Umfang der Datenerhebung.

Hinzu kommt, dass eine erst nach dem ersten BEM-Einladungsschreiben abgeschlossene Betriebsvereinbarung für eben dieses erste Schreiben von vornherein keine Relevanz entfalten kann - sie kann allenfalls für spätere Einladungen herangezogen werden.

Negative Gesundheitsprognose als eigenständige Wirksamkeitsvoraussetzung

Unabhängig von der Frage des ordnungsgemäßen BEM setzt die soziale Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung voraus, dass der Arbeitgeber eine negative Gesundheitsprognose darlegt und beweist. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner prozessualen Mitwirkungspflicht, wenn er vorträgt, die behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und er diese Ärzte zugleich von der ärztlichen Schweigepflicht entbindet. Die Entbindung von der Schweigepflicht ist dabei grundsätzlich formlos möglich; sie kann gegenüber einem Zeugen, der Gegenpartei oder dem Gericht erklärt werden und darf auch durch einen Prozessbevollmächtigten nach außen hin erfolgen, sofern sichergestellt ist, dass sie vom Rechtsträger selbst stammt (vgl. BAG, 08.05.2014 - Az: 2 AZR 75/13). Hat der Arbeitnehmer seine Ärzte wirksam von der Schweigepflicht entbunden und eine positive Prognose behauptet, obliegt dem Arbeitgeber der vollständige Beweis der negativen Gesundheitsprognose - etwa durch Vernehmung der behandelnden Ärzte als Zeugen. Fehlt ein derartiger Beweisantritt des Arbeitgebers vollständig, bleibt die Kündigung auch aus diesem Grund unwirksam.