Eine
außerordentliche Kündigung gemäß
§ 626 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass ein Verhalten des
Arbeitnehmers vorliegt, das „an sich“ geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen, und dass es dem
Arbeitgeber nach Abwägung der beiderseitigen Interessen unzumutbar ist, das
Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der
ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.
Die Ausübung einer Nebentätigkeit während der bezahlten Arbeitszeit unter Nutzung der betrieblichen IT-Infrastruktur stellt eine erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar. Bereits die Erforderlichkeit einer Nebentätigkeitsgenehmigung und das arbeitsvertragliche Verbot der privaten Nutzung der Betriebsmittel verdeutlichen, dass eine solche Tätigkeit weder während der
Arbeitszeit noch unter Verwendung der Ressourcen des Arbeitgebers zulässig ist. Der Arbeitnehmer schuldet während der Arbeitszeit die volle Arbeitskraft; jede Beeinträchtigung durch Nebentätigkeiten verletzt diesen Pflichtenkreis.
Die Überprüfung eines dienstlichen E-Mail-Accounts durch den Arbeitgeber ist zulässig, wenn ein konkreter, durch Tatsachen belegter Anfangsverdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht. Werden hierbei Hinweise auf die Ausübung einer Nebentätigkeit in der Arbeitszeit festgestellt, steht einer Verwertung datenschutzrechtlich nichts entgegen, sofern die Maßnahme verhältnismäßig und anlassbezogen ist. Ein generelles Verwertungsverbot ergibt sich daraus nicht.
Für die Wirksamkeit einer Kündigung ist außerdem zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer zuvor hinreichend gewarnt wurde. Eine
Abmahnung im arbeitsrechtlichen Sinn erfordert keine bestimmte Form. Schon die Androhung „arbeitsrechtlicher Konsequenzen“ kann den notwendigen Hinweis auf die Gefährdung des Arbeitsverhältnisses enthalten und erfüllt damit die Warnfunktion. Der Arbeitnehmer muss in diesem Fall damit rechnen, dass auch eine Kündigung ausgesprochen werden kann, wenn das beanstandete Verhalten fortgesetzt wird.
Die Pflichtverletzung liegt damit sowohl in der nicht genehmigten Ausübung einer Nebentätigkeit während der Arbeitszeit als auch in der unzulässigen Nutzung der IT-Infrastruktur des Arbeitgebers. Beide Aspekte begründen in ihrer Schwere die Eignung, eine außerordentliche Kündigung rechtlich zu tragen.
