Anrechnung von Provisionen auf das auszuzahlende Mutterschaftsgeld während eines Beschäftigungsverbots

Der Mutterschutzlohn bemisst sich grundsätzlich nach dem Durchschnittsverdienst der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor Eintritt der Schwangerschaft, auch wenn die Vergütung variable, provisionsabhängige Bestandteile enthält. Während eines ärztlichen Beschäftigungsverbots fällig werdende Provisionen sind nur insoweit zusätzlich auszuzahlen, als sie den so berechneten Mutterschutzlohn übersteigen; eine kumulative Zahlung beider Ansprüche ist ausgeschlossen.

Wie erfolgt die Berechnung des Mutterschutzlohns?

Nach § 18 Satz 1 MuSchG erhält eine Arbeitnehmerin, die wegen eines ärztlichen Beschäftigungsverbots außerhalb der Schutzfristen vor oder nach der Entbindung teilweise oder gar nicht beschäftigt werden darf, von ihrem Arbeitgeber Mutterschutzlohn. Die Berechnung erfolgt gemäß § 18 Satz 2 MuSchG in der seit dem 01.01.2018 geltenden Fassung auf Grundlage des durchschnittlichen Arbeitsentgelts der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor Eintritt der Schwangerschaft. Der Anspruch beruht zwar auf einer gesetzlichen Regelung, stellt jedoch einen privatrechtlichen, originär arbeitsvertraglich begründeten Lohnanspruch dar.

Zielsetzung der Norm ist der Schutz vor wirtschaftlichen Nachteilen, die infolge eines Beschäftigungsverbots eintreten können. Beschäftigungsverbote sollen nicht zu einer Verdienstminderung führen, damit für die Arbeitnehmerin kein finanzieller Anreiz entsteht, die Tätigkeit zum eigenen Nachteil und zum Nachteil des Kindes fortzusetzen (vgl. zum bis zum 31.12.2017 geltenden § 14 Abs. 1 MuSchG a.F. BAG, 14.12.2011 - Az: 5 AZR 439/10; BAG, 11.10.2000 - Az: 5 AZR 240/99).

Welche unionsrechtlichen Vorgaben sind zu beachten?

Mit der Reform des Mutterschutzgesetzes zum 01.01.2018 wurden Vorgaben der Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG vom 19.10.1992 in der Fassung der Richtlinie 2014/27/EU vom 26.02.2014 umgesetzt. Art. 11 Nr. 2 der Richtlinie 92/85/EWG steht nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, die im Mutterschaftsurlaub ein Arbeitsentgelt vorsehen, das dem Durchschnittsverdienst eines Referenzzeitraums vor Beginn des Urlaubs unter Ausschluss einer Zulage entspricht (vgl. EuGH, 01.07.2010 - Az: C-194/08; BAG, 19.05.2021 - Az: 5 AZR 378/20). Ein Anspruch auf Fortzahlung des vollen Entgelts, als hätte die Arbeitnehmerin tatsächlich gearbeitet, besteht während des Mutterschaftsurlaubs nicht (vgl. EuGH, 14.07.2016 - Az: C-335/15).

Wie verhalten sich Mutterschutzlohn und variable Vergütungsbestandteile zueinander?

Enthält die reguläre Vergütung variable, insbesondere provisionsabhängige Bestandteile, ist für die Berechnung des Mutterschutzlohns nach dem eindeutigen Wortlaut des § 18 Satz 2 MuSchG gleichwohl auf das durchschnittliche Arbeitsentgelt der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor Eintritt der Schwangerschaft abzustellen. Eine gesonderte Berücksichtigung des Zeitpunkts der Entstehung einzelner Provisionsansprüche, wie sie zur Vorgängerregelung des § 11 Abs. 1 MuSchG a.F. teilweise vertreten wurde, ist damit nicht (mehr) maßgeblich (zum alten Rechtszustand vgl. BAG, 14.12.2011 - Az: 5 AZR 439/10; a.A. zur Fortgeltung dieser Grundsätze auch unter neuem Recht Ranke/Pepping, MuSchG/Elterngeld/Elternzeit, 6. Aufl. 2022, § 18 MuSchG Rn. 37).

Besteht ein Anspruch auf kumulative Zahlung von Mutterschutzlohn und Provision?

Werden Provisionsansprüche erst während eines ärztlichen Beschäftigungsverbots nach § 16 MuSchG fällig, stellt sich die Frage, ob diese neben dem pauschal berechneten Mutterschutzlohn gesondert auszuzahlen sind. Zwar kann ein solcher Provisionsanspruch aus § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag folgen, während der Anspruch auf Mutterschutzlohn aus § 18 Satz 2 MuSchG resultiert. Beide Ansprüche beruhen damit auf unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen, betreffen jedoch denselben Vergütungsgegenstand, da der aus dem Referenzzeitraum errechnete Mutterschutzlohn bereits einen Anteil variabler Vergütung enthält, der Provisionsausfälle kompensieren soll (vgl. zur vergleichbaren Konstellation beim Anspruch auf Erholungsurlaub BAG, 01.03.2022 - Az: 9 AZR 353/21).

Der Arbeitgeber ist in einem solchen Fall nur verpflichtet, den jeweils höheren der beiden Ansprüche zu erfüllen; eine kumulative Auszahlung beider Beträge kommt nicht in Betracht. Übersteigt der auf Grundlage des Referenzzeitraums berechnete Mutterschutzlohn die während des Beschäftigungsverbots tatsächlich fällig gewordenen Provisionen, verbleibt es bei der Zahlung des Mutterschutzlohns; übersteigen die fällig gewordenen Provisionen hingegen den Mutterschutzlohn, ist der höhere Betrag geschuldet. Eine Auszahlung von Provisionen kommt daher nur insoweit in Betracht, als diese den nach § 18 Satz 2 MuSchG errechneten Mutterschutzlohn übersteigen.

Liegt in der fehlenden kumulativen Zahlung eine Benachteiligung?

Eine Benachteiligung im Sinne der §§ 1, 7 AGG liegt in dieser Handhabung nicht. Ziel des Mutterschutzlohns ist es, während eines Beschäftigungsverbots eine wirtschaftliche Absicherung zu gewähren; eine darüberhinausgehende wirtschaftliche Besserstellung gegenüber einem aktiven Beschäftigungsverhältnis ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Nach Wiederaufnahme der Tätigkeit richten sich die wechselseitigen Vergütungsansprüche ausschließlich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien; ein gesetzlicher Nachteilsausgleich für den Zeitraum bis zur erneuten Erzielung von Provisionen besteht nicht.

Eine kumulative Auszahlung von Mutterschutzlohn und zusätzlichen Provisionen würde zudem zu einer Besserstellung gegenüber einem aktiven Beschäftigungsverhältnis führen, die sich auch in den Schutzfristen des § 3 MuSchG fortsetzen würde, da der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 20 Abs. 1 Satz 2 MuSchG ebenfalls auf Grundlage der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor Beginn der Schutzfristen berechnet wird.

Hinweis: Urteile geben die Rechtsauffassung des Gerichts zum Entscheidungsdatum wieder und ersetzen keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für Aktualität, Vollständigkeit und Richtigkeit wird keine Gewähr übernommen.