Wer vertraglich berechtigt ist, seine Leistungen durch eigens eingestellte Hilfskräfte erbringen zu lassen, und diese tatsächlich eigenverantwortlich auswählt, einsetzt und führt, steht regelmäßig nicht in einem
Arbeitsverhältnis - und zwar auch dann nicht, wenn der Auftraggeber organisatorische Rahmenbedingungen vorgibt. Organisationsanweisungen begründen kein arbeitsvertragliches
Weisungsrecht.
Arbeitnehmer ist, wer auf Grundlage eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG, 16.02.2000 - Az: 5 AZB 71/99). Das Weisungsrecht kann dabei Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Maßgeblich für die Abgrenzung sind jedoch nicht die Modalitäten der Vergütung, die steuer- oder sozialversicherungsrechtliche Behandlung oder die vertragliche Risikoübertragung, sondern die tatsächlichen Umstände der Leistungserbringung. Widersprechen sich vertragliche Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere entscheidend (vgl. BAG, 30.09.1998 - Az: 5 AZR 563/97; BAG, 16.07.1997 - Az: 5 AZR 312/96; BGH, 21.10.1998 - Az: VIII ZB 54/97).
Ein wesentliches Indiz gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist die fehlende Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung. Ist der zur Dienstleistung Verpflichtete nach den tatsächlichen Umständen nicht in der Lage, seine vertraglichen Leistungspflichten allein zu erfüllen, sondern auf Hilfskräfte angewiesen und vertraglich berechtigt, seine Leistungen durch Dritte erbringen zu lassen, liegt regelmäßig kein Arbeitsverhältnis vor. Entscheidend ist dabei, dass der Auftragnehmer sein Personal eigenständig und eigenverantwortlich auswählt, einstellt und führt sowie gegenüber diesen Beschäftigten selbst in der Arbeitgeberrolle steht. Dies stellt ein wesentliches Merkmal selbständigen Tätigwerdens dar (vgl. BAG, 16.07.1997 - Az: 5 AZR 312/96; BGH, 21.10.1998 - Az: VIII ZB 54/97; BAG, 13.08.1980 - Az: 4 AZR 592/78). Vorliegend betraf dies eine Situation, in der der Auftragnehmer für die Erfüllung seiner Aufgaben bei einzelnen Veranstaltungen bis zu 100 Aushilfskräfte einsetzte, die er selbst auswählte, einstellte und denen gegenüber er allein weisungsberechtigt war.
Hiervon zu unterscheiden ist das sogenannte mittelbare Arbeitsverhältnis, das vorliegt, wenn ein Mittelsmann, der selbst Arbeitnehmer eines Dritten ist, im eigenen Namen Hilfskräfte einstellt, die mit Wissen des Dritten unmittelbar für diesen Arbeitsleistungen erbringen (vgl. BAG, 08.08.1958 - Az: 4 AZR 173/55; BAG, 20.07.1982 - Az: 3 AZR 446/80). Kein mittelbares Arbeitsverhältnis besteht hingegen, wenn der Auftraggeber keine konkreten Weisungen zur Einstellung der Beschäftigten erteilt und diesen gegenüber kein Weisungsrecht ausübt, sondern der Auftragnehmer vielmehr eigenständig Arbeitskräfte beschäftigt, denen gegenüber er allein weisungsberechtigt ist.
Organisationsanweisungen des Auftraggebers begründen nicht ohne Weiteres ein arbeitsvertragliches Weisungsrecht. Schriftliche Vorgaben zu Öffnungszeiten, anzubietenden Produkten, Preisen oder der Aufstellung von Ständen und Theken können als allgemeine Rahmenbedingungen für den Ablauf von Veranstaltungen zu qualifizieren sein, die sich aus dem Charakter der vertraglich übernommenen Leistungspflicht und den Vorgaben des jeweiligen Veranstalters ergeben. Sie sind dann keine Weisungen im arbeitsvertraglichen Sinne, die die individuelle Leistungserbringung des Auftragnehmers im Einzelnen regeln, sondern lediglich äußere Rahmenbedingungen, innerhalb derer der Auftragnehmer selbständig tätig wird. Ebenso wenig begründet die Vorgabe von Verkaufspreisen oder die Pflicht, Waren ausschließlich beim Auftraggeber zu beziehen, für sich genommen ein Arbeitsverhältnis. Hierdurch werden wirtschaftliche Rahmenbedingungen gesetzt, nicht aber die konkrete Leistung des Auftragnehmers arbeitsrechtlich gesteuert. Gleiches gilt für Anordnungen zur Sauberkeit und Ordnung an den zu betreuenden Bereichen, solange dem Auftragnehmer die Personalhoheit verbleibt und ihm überlassen bleibt, wie er im Einzelnen dafür sorgt, dass seine Mitarbeiter die gestellten Anforderungen erfüllen.
Auch die Berechtigung des Auftragnehmers, neben der vertraglichen Tätigkeit anderweitig unternehmerisch tätig zu sein, spricht für eine selbständige Stellung. Macht der Auftragnehmer von dieser Möglichkeit tatsächlich keinen Gebrauch, weil er sich aus wirtschaftlichen Gründen für eine persönliche Mitarbeit entscheidet, begründet dies weder eine rechtliche noch eine faktische Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung. Eine schlüssige Darlegung, dass der Einsatz eigener Arbeitskräfte zwingend erforderlich gewesen wäre und nicht aus freier wirtschaftlicher Entscheidung unterblieben ist, wäre hierfür erforderlich (vgl. BAG, 13.08.1980 - Az: 4 AZR 592/78).
Schließlich schließt der Umstand, dass zuvor ein Arbeitsverhältnis zwischen denselben Parteien bestanden hat, die Annahme einer selbständigen Tätigkeit nach Vertragsumgestaltung nicht aus. Voraussetzung ist, dass die Parteien ihre rechtlichen Beziehungen inhaltlich verändert und das Rechtsverhältnis nicht lediglich anders bezeichnet haben. Entscheidend ist dabei insbesondere, ob der früher persönlich Verpflichtete nunmehr berechtigt und - dem Umfang der Aufgaben nach - auch faktisch gehalten ist, eigene Arbeitskräfte einzusetzen, und ob ihm echte unternehmerische Freiheiten eingeräumt wurden (vgl. BAG, 12.09.1996 - Az: 5 AZR 1066/94; BAG, 16.07.1997 - Az: 5 AZR 312/96).
Für Auftraggeber und Auftragnehmer gleichermaßen ist entscheidend, dass eine veränderte Vertragsgestaltung nur dann zu einer tatsächlichen Statusänderung führt, wenn sie auch in der gelebten Praxis umgesetzt wird. Wer eigenverantwortlich Personal einstellt, führt und für dessen Einsatz unternehmerische Verantwortung trägt, kann auch bei engen organisatorischen Vorgaben des Auftraggebers als Selbständiger einzustufen sein - mit der Folge, dass Kündigungsschutzrecht und Betriebsverfassungsrecht keine Anwendung finden.
