Grundsätzlich gilt, dass der
Makler zu dessen Gunsten ein Anspruch aus § 328 Abs. 1 BGB vereinbart worden ist, die Provision auch von dem Vorkaufsberechtigten fordern kann, wenn dieser das Vorkaufsrecht ausgeübt hat. Jedoch muss die Vereinbarung über den Maklerlohn nach der Rechtsprechung „wesensmäßig“ im Kaufvertrag enthalten sein. Entscheidend kommt es auf die Abgrenzung an zwischen denjenigen Bestimmungen der Urkunde, die als Teil des ersten Kaufvertrages auch in den zweiten Kaufvertrag eingehen, und solchen, die zwar aus Anlass des ersten Kaufvertrages getroffen sein mögen, aber nicht „wesensgemäß“ zu ihm als Kaufvertrag gehören.
In der Regel handelt es sich bei Bestimmungen des Kaufvertrages über die Verteilung der Maklerkosten, die sich im üblichen Rahmen halten, nicht um einen Fremdkörper. Diese gehören wesensmäßig zum Kaufvertrag. Aber auch wenn auf die konkrete Auslegung des betreffenden Kaufvertrages abgestellt wird, muss die Maklerklausel als unabhängiger Anspruch ausgestaltet sein, der von der Grundlage eines Maklervertrages zwischen dem Käufer und dem Makler gelöst ist. Das wird nur der Fall sein, wenn es den Hauptvertragsparteien darauf ankam, dem Makler einen Anspruch gegen den Vorkaufsberechtigten zu geben. So wird es liegen, wenn der Käufer für eine Abwälzung der Provisionsverpflichtung auf den Vorkaufsberechtigten zu sorgen hatte. Vergleichbar liegt es, wenn der eine Abwälzung der Provision auf den Käufer wünschende Verkäufer Auftraggeber des Maklers war.
Danach können Maklerklauseln dann als wesensmäßig zum Kaufvertrag gehörend angesehen werden, wenn die Verteilung die zur Anbahnung des Hauptvertrages bereits „entstandenen“ Maklerkosten betrifft. Es muss sich mithin um Provisionsansprüche handeln, für die bei Abschluss des Kaufvertrags bereits eine maklervertragliche Rechtsgrundlage angelegt war. Die auf diese Art und Weise begründeten, unter der Bedingung des Zustandekommen eines Hauptvertrags stehenden Maklerkosten stellen sich im Allgemeinen wie die sonstigen im Zusammenhang mit dem Hauptvertragsschluss entstandenen Kosten wirtschaftlich als Teil des gegebenenfalls vom Käufer zu übernehmenden Gesamtaufwands anlässlich des Kaufgeschäfts dar. Nicht entscheidend ist, wer der ursprüngliche Schuldner des Maklerlohns war.
Dies trifft lediglich dann nicht mehr zu, wenn in einem Kaufvertrag über ein mit einem Vorkaufsrecht belasteten Grundstück oder in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem Kaufvertrag erstmalig ein Maklervertrag abgeschlossen wird. Die erstmalige Schaffung einer rechtsverbindlichen Provisionsverpflichtung gegenüber dem Makler im Zusammenhang mit einer Maklerklausel im Grundstückskaufvertrag, durch die der Käufer gegenüber dem Verkäufer die Zahlung einer Provision verspricht, ist im Hinblick auf die nach § 464 Abs. 2 BGB erforderliche wertenden Abgrenzung, ob die betreffenden Bestimmung im Kaufvertrag wesensmäßig zu diesem gehört oder ein „Fremdkörper“ ist, als Letzterer anzusehen. Hat der Makler ohne Abschluss eines Maklervertrags oder ohne Einigung über dessen Entgeltlichkeit Maklerleistungen erbracht, gibt es weder für den Verkäufer noch den Käufer eine Vergütungspflicht oder Anlass ein selbständiges Provisionsversprechen abzugeben.
