Die Antragstellerin, die in München ein Restaurant betreibt, wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen das mit Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 13. Oktober 2020 angeordnete Verbot des Verkaufs und der Abgabe von alkoholischen Getränken durch Gastronomiebetriebe zum Verzehr an Ort und Stelle im Stadtgebiet der Antragsgegnerin zwischen 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr des Folgetages.
Zur Begründung wird ausgeführt, dass das Konzept des Restaurants der Antragstellerin in der Kombination von hochwertigem Essen, gewöhnlich in Form von mehreren Gängen, und der regelmäßigen Darreichung von alkoholischen Getränken auf Basis einer umfangreichen Wein- und Cocktailkarte liege. Die Gaststätte arbeite in der Regel mit zwei Reservierungsschichten, wobei die zweite Schicht zwischen 20:30 Uhr und 21:00 Uhr beginne. In der zweiten Reservierungsschicht werde die Hauptspeise erst gegen 22 Uhr serviert, weitere Gänge erst weitaus später. Auch sei die Küche des Restaurants grundsätzlich bis 23 Uhr geöffnet, wobei oft auch nach 23 Uhr insbesondere noch Burger bestellt würden. Zudem sei es nicht untypisch, dass Gäste einen Tisch für die Zeit ab 22 Uhr für einen kleinen Snack mit alkoholischer Begleitung reservieren würden. Das Restaurant schließe erst, abhängig von der Auslastung, zwischen 24 Uhr und 2 Uhr. Angesichts der bereits geltenden infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen und der damit einhergehenden Auslastung des Restaurants lägen die zur Verfügung stehenden Plätze derzeit nur bei rund 55 % der normalen Kapazität, so dass die Antragstellerin in besonderer Weise darauf angewiesen sei, dass die noch zur Verfügung stehenden Plätze möglichst lange und gewinnbringend besetzt würden. Allein am kommenden Wochenende werde aufgrund der in der Allgemeinverfügung enthaltenen Maßnahmen und den bisherigen Ergebnissen mit einem Einnahmeverlust von 10.000 Euro gerechnet; zudem müssten fünf bis sechs Mitarbeiter in Kurzarbeit geschickt werden. Da die Gewinnspanne bei alkoholischen Getränken besonders hoch sei, sei die Antragstellerin darauf angewiesen, dass sowohl vor als auch nach 22 Uhr alkoholische Getränke konsumiert würden.
Das Ausschankverbot sei nicht geeignet, das mit ihm verfolgte Ziel zu erreichen. Jedenfalls sei es weder erforderlich noch angemessen. Die Ausgangsannahme der Antragsgegnerin, das Abendessen in Gaststätten sei in aller Regel spätestens ab 22:00 Uhr beendet, sei - nicht nur für den Betrieb der Antragstellerin - realitätsfremd. Belege für die Kausalitätsannahmen der Antragsgegnerin (Ansteigen des Konsums und der Wirkung von Alkohol nach 22:00 Uhr, dadurch sinkende Bereitschaft der Gäste zum Einhalten der Schutzmaßnahmen und fortschreitende Enthemmung, dadurch Zunahme des Infektionsgeschehens) lägen nicht vor. Angesichts der bereits geltenden erheblichen infektionsschutzrechtlichen Einschränkungen für das Gastronomiegewerbe sei nicht erkennbar, welche zweckfördernde Wirkungen darüber hinaus das Ausschankverbot haben könnte. Die Maßnahme unterstelle letztlich den Gastronomen, die bereits geltenden Maßnahmen nicht einhalten zu wollen oder zu können. Im Übrigen sei es bereits nach § 20 Nr. 2 des Gaststättengesetzes verboten, in Ausübung eines Gewerbes alkoholische Getränke an erkennbar Betrunkene zu verabreichen. Es gebe keinen Erfahrungssatz, wonach der Ausschank von Alkohol nach 22:00 Uhr mit besonders enthemmenden Wirkungen verknüpft, ein Ausschank vor 22:00 Uhr aber unproblematisch sei. Anders als der Verfügbarkeit von Alkohol auf öffentlichen Plätzen komme dem Alkoholausschank in der Gastronomie keine besondere Anziehungswirkung zu, so dass auch insoweit ein Ausschankverbot zur Verhinderung von infektionsschutzrechtlich bedenklichen Menschenansammlungen nicht geeignet sei. Die Antragsgegnerin habe nicht nachgewiesen, dass eine erhöhte Inzidenz - wenigstens zum Teil - gerade auf den nach 22:00 Uhr stattfindenden Alkoholausschank zurückzuführen sei. Angesichts der mittlerweile weitgehenden Öffnung des öffentlichen Raums mit einer Vielzahl von Kontaktmöglichkeiten ohne zeitliche Beschränkung sei die Maßnahme ungeeignet. Jedenfalls hinsichtlich Restaurants und Speisegaststätten wie dem der Antragstellerin seien die Annahmen der Antragsgegnerin unzutreffend und das Ausschankverbot ungeeignet. In solchen Speisegaststätten finde Kommunikation von vornherein nur im Kreis der Personen am Tisch statt. Daran ändere auch der Konsum von Alkohol nichts. Das Ausschankverbot habe im Übrigen auch keinen positiven Effekt auf das Infektionsgeschehen insgesamt, sondern sei geradezu kontraproduktiv. Denn statt in Gastronomiebetrieben würden potentielle Gäste in entsprechend großen Gruppen im privaten Bereich trinken. Handlungen zur Umgehung des Ausschankverbots ab 22:00 Uhr wie rascheres und früheres Trinken oder Bestellung in erheblichen Mengen kurz vor 22:00 Uhr lägen auf der Hand.
Es gäbe statt des pauschalen Ausschankverbots für alle Gastronomiebetriebe mildere und gleich geeignete Mittel. Für Speisegaststätten wie die der Antragstellerin sei die Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung vorzusehen. Das Ausschankverbot könne auch von vornherein auf Schankwirtschaften begrenzt werden, die die Antragsgegnerin ohnehin im Auge habe, da dort typischerweise viel und ungezügelt Alkohol konsumiert werde. Die Unterscheidung von Schank- und Speisewirtschaften sei in § 1 Abs. 1 GastG angelegt und werde auch in § 13 BayIfSMV nachvollzogen. Auch der Bayerisch Verwaltungsgerichtshof habe auf die infektionsschutzrechtlich bedeutsamen Unterschiede zwischen Speise- und Schankwirtschaften hingewiesen. Das Ausschankverbot könne auch etwa an die Größe der Gaststätte anknüpfen.
Zuletzt sei das Ausschankverbot auch nicht angemessen. Seine allenfalls unbedeutende Wirkung stehe außer Verhältnis zu den damit einhergehenden erheblichen Einschränkungen für die Gastronomie. Gerade vor dem Hintergrund der bereits vorhandenen erheblichen Einschränkungen der Gastronomie stelle das nunmehr angeordnete Ausschankverbot einen zusätzlichen Eingriff von erheblichem Gewicht dar, welches die Fortführung des Bewirtungskonzepts der Antragstellerin unmöglich mache.
Hierzu führte das Gericht aus:
Der vorliegende Antrag hat keinen Erfolg.
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