Die Antragsteller besuchen ein Gymnasium in Bayern (Lauf a.d. Pegnitz) und beantragen, § 18 Abs. 2 und Abs. 4 der Zwölften Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (12. BayIfSMV vom 5.3.2021, BayMBl. 2021 Nr. 171) in der Fassung der Änderungsverordnung vom 5. Mai 2021 (BayMBl. 2021 Nr. 307), die mit Ablauf des 2. Juni 2021 außer Kraft tritt (§ 30 12. BayIfSMV), durch Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen.
Mit ihrem Eilantrag vom 5. Mai 2021 tragen die Antragsteller im Wesentlichen vor, der Normgeber habe mit den angegriffenen Regelungen unverhältnismäßige und ungeeignete Maßnahmen ergriffen. Der Senat sei in seinem Beschluss vom 12. April 2021 von fehlerhaften Annahmen ausgegangen, da bei Verweigerung der „freiwilligen“ Tests ein Distanzunterricht nicht flächendeckend angeboten werde und nicht nur zugelassene Testkits in den Schulen Verwendung fänden.
Eingesetzte Testkits stünden im Verdacht, krebserregende Substanzen zu beinhalten. Die Fehlerquote bei Selbsttestung durch Minderjährige betrage 58%. Die angegriffene Vorschrift verletze die Antragsteller in ihrem Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG), in ihrem Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG), die Freiheit der Lehre (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG), den Schutz von Ehe, Familie und Elternrecht (Art. 6 Abs. 2 und 4 GG) und das Schulwesen (Art. 7 Abs. 1 GG).
Das Abstellen auf den Inzidenzwert sowie PCR-Tests seien ungeeignet. Die angegriffene Vorschrift sei unverhältnismäßig. Die Maskenpflicht sei ungeeignet, das Pandemiegeschehen einzudämmen. Als weniger einschneidende Maßnahmen kämen etwa Luftfiltersysteme in Betracht.
Auf die Beschlüsse des Amtsgerichts Weimar (B.v. 8.4.2021 - Az:
9 F 148/21) und des Amtsgerichts Weilheim (B.v. 13.4.2021 - Az:
2 F 192/21) werde verwiesen (im Detail dargestellt). Aerosolforscher seien sich einig, dass die Infektionen innerhalb geschlossener Gebäude stattfänden. Daher sei eine Maskenpflicht für negativ getestete Kinder im Freien fraglich. Der Testzwang sei nicht geeignet, eine relevante Anzahl positiv infizierter Schüler zu erkennen. Bis heute existiere kein Antigen-Schnelltest auf SARS-CoV-2 zur Eigenanwendung, der zugelassen wäre.
Hierzu führte das Gericht aus:
Der Eilantrag bleibt ohne Erfolg.
Der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV (Testobliegenheit) ist bereits unzulässig, da die Antragsteller kein Rechtsschutzinteresse mehr geltend machen können. Das Rechtsschutzinteresse für einen Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO fehlt einer natürlichen Person immer dann, wenn sie durch die einstweilige Außervollzugssetzung der Norm ihre Rechtsstellung nicht verbessern kann und die Inanspruchnahme des Gerichts deshalb für sie nutzlos ist. Das ist hier der Fall. Durch das Vierte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. April 2021 wurde § 28b IfSG in das Infektionsschutzgesetz eingefügt, dessen Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 folgendermaßen lautet:
„(…); die Teilnahme am Präsenzunterricht ist nur zulässig für Schülerinnen und Schüler sowie für Lehrkräfte, die zweimal in der Woche mittels eines anerkannten Tests auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 getestet werden.“
Mit ihrem Antrag auf Außervollzugsetzung des § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV, soweit darin eine Testpflicht an bayerischen Schulen angeordnet wird, wenden sich die Antragsteller gegen eine landesrechtliche Bestimmung, die im Hinblick auf das - nach dem eindeutigen Wortlaut und den Motiven des Gesetzgebers gerade nicht von bestimmten Inzidenzen abhängige - Erfordernis regelmäßiger Testungen als Voraussetzung der Teilnahme am Präsenzunterricht die Antragsteller nicht mehr selbständig belastet. Selbst wenn der angegriffenen Norm nach Art. 31 GG überhaupt noch Rechtswirkungen zukommen sollten, hätte die beantragte einstweilige Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm keine Auswirkungen auf das sich mittlerweile unmittelbar aus formellem Bundesrecht ergebende Erfordernis einer Testung als Voraussetzung einer Teilnahme am Präsenzunterricht. Insofern ist keine über die Regelungswirkungen des § 28b Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG hinausgehende Beschwer der Antragsteller erkennbar.
Unabhängig davon fehlt den Antragstellern auch soweit sie sich gegen die Maskenpflicht wenden (§ 18 Abs. 2 12. BayIfSMV) die erforderliche Antragsbefugnis, da sie nicht vorgetragen haben derzeit am Präsenz- oder Wechselunterricht, der Mittags- oder Notbetreuung teilzunehmen. Im Landkreis Nürnberger Land findet derzeit (Stand 10.5.2021 Sieben-Tages-Inzidenz von 105,4) grundsätzlich Distanzunterricht statt. Dass die Antragsteller eine Jahrgangsstufe besuchen würden, in der gemäß § 18 Abs. 1 Satz 3 12. BayIfSMV Präsenzunterricht stattfinden würde, haben sie nicht vorgetragen.
Letzteres kann aber offenbleiben, da der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 18 Abs. 2 12. BayIfSMV (Maskenpflicht) jedenfalls in der Sache abzulehnen ist.
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