Der bei Gericht sinngemäß gestellte Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorbehaltlich eines Obsiegens im Hauptsacheverfahren zu einem erneuten Prüfungsversuch des mündlich-praktischen Teils des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung im August/September 2020 vorläufig zuzulassen, hat Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn diese Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund (hierzu II.) als auch einen Anordnungsanspruch (hierzu I.) glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 der Zivilprozessordnung - ZPO -).
I. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Es kann nach der im Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage derzeit nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller einen Anspruch auf einen neuen Prüfungsversuch des mündlich-praktischen Teils des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung aufgrund eines beachtlichen Verfahrensfehlers hat.
Ein solcher Verfahrensfehler könnte zum einen darin liegen, dass dem Antragsteller bei der mündlich-praktischen Prüfung am 20. März 2020 keine vorterminlichen Aufgaben gestellt worden sind (hierzu 1.) und er zum anderen nicht im Vorfeld der Prüfung darüber informiert worden ist, dass ihm bei der mündlich-praktischen Prüfung am 20. März 2020 keine vorterminlichen Aufgaben gestellt werden (hierzu 2.).
1. Den Umstand, dass ihm keine vorterminlichen Aufgaben gestellt worden sind und er dies im Rahmen der Ergebnisbesprechung gerügt hat, hat der Antragsteller - was der Antragsgegner auch nicht in Abrede gestellt hat - durch die Vorlage einer eidesstaatlichen Versicherung glaubhaft gemacht.
Nach § 24 Abs. 3 der Approbationsordnung für Ärzte (ÄPPrO) soll die Prüfungskommission dem Prüfling vor dem Prüfungstermin praktische Aufgaben stellen und ihm aufgeben, deren Ergebnisse bei der Prüfung mündlich oder mittels Vorlage eines schriftlichen Berichts darzulegen und zu begründen.
„Soll“-Vorschriften im verwaltungsrechtlichen Sinne sind im Regelfall für die mit ihrer Durchführung betrauten Behörde rechtlich zwingend und verpflichten sie, grundsätzlich so zu verfahren, wie es im Gesetz bestimmt ist. Im Regelfall bedeutet das „Soll“ ein „Muss“. Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf die Behörde anders verfahren als im Gesetz vorgesehen und den atypischen Fall nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden.
Vorterminliche Aufgaben dürfen also nicht nur gestellt werden, sondern sie sind zu stellen, wenn es möglich ist.
Gemessen hieran kann derzeit nicht festgestellt werden, ob zum Zeitpunkt der Prüfung am 20. März 2020 aufgrund der Covid-19-Pandemie ein derartiger atypischer Ausnahmefall vorgelegen hat, der ein Absehen von den vorterminlichen Aufgaben rechtfertigte.
Die insoweit darlegungsverpflichtete Antragsgegnerin hat diesbezüglich mit Schrift-sätzen vom 27. Juli 2020 und 4. August 2020 ausgeführt, dass die mündlichen Prüfungen an sich unter Einhaltung aller Sicherheitsrichtlinien des Robert-Koch-Instituts hätten durchgeführt werden können. Demgegenüber hätten die Sicherheitsabstände und die weiteren Hygienemaßnahmen bei den vorterminlichen Aufgaben abhängig von den örtlichen Gegebenheiten an vielen Universitäten jedoch nicht eingehalten werden können. Die vorterminlichen Aufgaben, die für die in Rede stehende Prüfung des Antragstellers noch nicht ausgewählt worden wären, umfassten in der Regel die Bearbeitung und diagnostisch-epikritische Stellungnahme zu bildlich oder in Form von Laborwerten dargestellten Befunden. Diese seien mit den grundlegenden Erkenntnissen der Anatomie, Biochemie und Physiologie beantwortbar. Die Bearbeitung der vorterminlichen Aufgaben müsse zwar nicht zwangsläufig in bestimmten Räumlichkeiten stattfinden, sie seien aber auf die ihnen zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten beschränkt. Zusätzliche oder alternative Räume hätten nicht zur Verfügung gestanden. Die verfügbaren Räume hätten eine Grundfläche zwischen 60 und 63 Quadratmetern, die „Büro-typisch“ belüftet würden. Bei vier Prüflingen seien in diesen Räumen während der Bearbeitung der vorterminlichen Aufgaben fünf Personen für die Dauer von 40 Minuten (30 Minuten Bearbeitungszeit, 10 Minuten administrative Aufgaben) und während des anschließenden Prüfungsgesprächs mindestens sieben Personen für die Dauer von mindestens 3 Stunden und 30 Minuten bis maximal 4 Stunden und 45 Minuten (3 bis 4 Stunden Prüfungszeit, Rest für administrative Aufgaben, Beratung der Prüfungsergebnisse, Bekanntgabe, ggfs. Begründung der tragenden Gründe für die Bewertung) gleichzeitig anwesend gewesen. Zu den genannten Personenzahlen kämen ggfs. nochmals maximal 8 nach § 15 Abs. 5 ÄApprO zuzulassende Personen hinzu. Aufgrund der Dynamik, die die Pandemie nach dem 6. März 2020 zunehmend entwickelt habe, sei am 17./18. März 2020 eine Rücksprache zwischen den Prüfungskommissionen und dem Landesprüfungsamt des Inhalts erfolgt, dass die Durchführung der vorterminlichen Aufgaben nach eingehender Abwägung der Gegebenheiten und Möglichkeiten vor Ort überprüft werde. Die Prüfungskommission(en) hätte(n) dann im unmittelbaren Vorlauf der Frühjahrstermine die generelle Entscheidung getroffen, auf die Durchführung der vorterminlichen Aufgaben zum Schutze der Kandidaten und Prüfer zu verzichten. Die Notwendigkeit zu einer Abwägung und Entscheidung über die Durchführung der vorterminlichen Aufgaben habe sich ihres Erachtens aus der Formulierung in § 24 Abs. 3 ÄApprO („soll“), die ein situationsangemessenes Ermessen gebiete, ergeben. Zu dem Entscheidungszeitpunkt seien wesentliche heute bekannte Details zur Infektiosität und Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus nicht bekannt gewesen. Es habe auch kein allgemein gültiges Hygienekonzept gegeben. Der Nutzen einer Mund-Nasen-Bedeckung sei umstritten gewesen, wenn überhaupt diskutiert worden. Es habe auch seitens des LPAs und der Universität keine bindenden Anweisungen und Verordnungen gegeben. Insofern sei daran zu erinnern, dass der erste Covid-19 Fall in Deutschland am 27. Januar 2020 diagnostiziert und am 30. Januar 2020 in der wissenschaftlichen Literatur berichtet worden sei. Die Entscheidung der Prüfungskommission habe auf zwei sehr allgemeinen medizinischen Grundsätzen, nämlich der Minimierung der Expositionszeit durch Aerosole/Tröpfchen und der Minimierung der Wahrscheinlichkeit von Schmierinfektionen, beruht. Vor diesem Hintergrund sei auch die Verschiebung (Ausfall) der Gesamtprüfung diskutiert worden, zu der sich andere Standorte bzw. Bundesländer entschieden hätten. Sie hätten dies aber unter Würdigung der Systemrelevanz einer geordneten Ausbildung von Ärztinnen und Ärzten gerade in Krisenzeiten verworfen. Die Durchführung der vorterminlichen Aufgaben hätte zum einen eine um etwa 40 Minuten verlängerte Expositionszeit mit sich gebracht. Zum anderen hätte sie ein erheblich vergrößertes Risiko von Schmierinfektionen bedeutet. Die jeweils auf gedruckten Bögen niedergelegten Fragen (mit Bildmaterial und Befunddaten zu den Fächern Anatomie, Biochemie und Physiologie) sowie ein zusätzliches Deck- und Bewertungsblatt wären zunächst vom Prüfungsvorsitzenden ausgegeben, dann vom Prüfling bearbeitet und ausgefüllt sowie sodann vom Vorsitzenden wieder eingesammelt worden. Anschließend hätten alle Prüfer die Bögen begutachten, fachlich bewerten und unterschreiben müssen. Diese Prozedur hätte nicht „kontaktlos“ erfolgen können und hätte das Risiko von Schmierinfektionen in unwägbarem Maße erhöht.
Für die Beurteilung, ob bei der streitgegenständlichen Prüfung von der Durchführung der vorterminlichen Aufgaben in verfahrensfehlerfreier Weise abgesehen werden konnte, ist der bei der Entscheidung der Prüfungskommission vorliegende Erkenntnisstand maßgeblich. Die Frage, welche Erkenntnisse zur Verbreitung des neuartigen Coronavirus und zu Schutzmaßnahmen zum Zeitpunkt der Entscheidung der Prüfungskommission vorlagen und inwiefern sich diese vom heutigen Erkenntnisstand, der ein Absehen von den vorterminlichen Aufgaben wohl nicht rechtfertigen dürfte, unterscheiden, wäre jedoch in einem Hauptsacheverfahren näher aufzuklären. Dies dürfte insbesondere die Fragen betreffen, ob eine Verbreitung durch Schmierinfektion in Rede stand, die Verwendung von Masken diskutiert wurde und welche Vorgaben und Hygieneempfehlungen es zu diesem Zeitpunkt gegeben hat.
Demgegenüber kann der Ansicht des Antragstellers, es sei nicht von der Durchführung der vorterminlichen Aufgaben, sondern von der Durchführung des Prüfungsgesprächs abzusehen gewesen, nicht gefolgt werden. Denn insoweit sieht § 24 ÄApprO nur ein Absehen von den vorterminlichen Aufgaben, nicht aber vom Prüfungsgespräch vor.
Dieser Verfahrensfehler wäre auch nicht nach § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deswegen beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder dir örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Es kommt also darauf an, dass der Fehler nicht ergebnisrelevant war. Fehlende Ergebnisrelevanz ist dann gegeben, wenn keine konkrete Möglichkeit bestand, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre; eine nur abstrakte Möglichkeit einer anderen Entscheidung genügt nicht.
Vorliegend bestand jedoch die konkrete Möglichkeit, dass der Kläger, wenn ihm vor dem Prüfungstermin eine praktische Aufgabe ausgegeben worden wäre, ein anderes Prüfungsergebnis erzielt hätte.
2. Ferner kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass ein Verfahrensfehler darin zu sehen ist, dass der Antragvorsteller vor Prüfungsantritt nicht von der Entscheidung, von der Durchführung vorterminlicher Aufgaben abzusehen, informiert worden ist.
Insoweit ist festzustellen, dass die Antragsgegnerin in der Ladung, die auf den 6. März 2020, also einem Zeitpunkt, ab dem sich nach dem Vortrag der Antragsgegnerin die Pandemie zunehmend dynamisch entwickelt hat, datiert ist, noch explizit auf die obligatorischen vorterminlichen Aufgaben hingewiesen hat. Obwohl nach dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 16. April 2020 „eine entsprechende Kommunikation der Uni Bonn zum Umgang mit den Herausforderungen des Coronavirus nachweislich erst am Nachmittag des 19. März 2020 ergangen ist“, wurde dem Antragsteller mit E-Mail des Studiendekanats der Medizinischen Fakultät der Universität Bonn vom 19. März 2020 um 18.29 Uhr nur Folgendes mitgeteilt:
„Die mündlichen Prüfungen finden wie vorgesehen statt, die Verantwortlichen in der Vorklinik haben entsprechende Vorkehrungen getroffen bzw. Hygienemaßnahmen, Abstand und die Prüfungen entsprechend adaptiert. Sollten Sie grippeähnliche Symptome haben oder kurz vorher aus einem Risikogebiet eingereist sein (…), können Sie nicht an der Prüfung teilnehmen und müssen entsprechend beim Landesprüfungsamt in Düsseldorf (LPA) formal den Prüfungsrücktritt einreichen. Auch bei Sorge vor einer Infektion kann beim LPA ein Rücktritt beantragt werden. Es werden Nachholtermine für den mündlichen Teil in den kommenden Wochen angeboten.
Wir wünschen Ihnen allen viel Erfolg bei der M1-Prüfung und vor allem Gesundheit in dieser herausfordernden Zeit. Bitte leiten Sie die Information an Ihre Mitprüflinge weiter, damit alle informiert sind.“
Da darin nicht die Rede davon ist, von der Stellung vorterminlicher Aufgaben abzusehen, ist davon auszugehen, dass der Antragsteller hierüber vor der Prüfung nicht in Kenntnis gesetzt worden ist. Insoweit erschließen sich die weiteren Ausführungen der Antragsgegnerin im Schreiben vom 16. April 2020, anders als bei der Prüfungsgruppe vom 18./19. März hätten alle Studierenden mit Ladungen nach dem 19. März 2020 zweifelsfrei die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch die Uni Bonn gehabt und es sei das Versäumnis des Antragstellers, wenn er sich in einer solchen dynamischen Situation wie der Corona-Pandemie nicht über die gängigen Kommunikationskanäle informiere, nicht. Insbesondere bleibt unklar, über welche anderweitigen Informationskanäle sich der Antragsteller hätte informieren können. Auch dies wäre ggf. in einem Hauptsacheverfahren aufzuklären. Vielmehr hätte es nahegelegen, den Antragsteller in der genannten E-Mail, die insofern auch die realistische Informationsmöglichkeit belegt, über das Absehen von der Stellung vorterminlicher Aufgaben zu informieren.
Insoweit ist nicht auszuschließen, dass diese fehlende Information einen beachtlichen Verfahrensfehler begründet, da die Kenntnis darüber, aus welchen Bestandteilen sich die mündlich-praktische Prüfung zusammensetzt, Einfluss auf die Vorbereitungsmöglichkeiten des Prüflings und damit auch auf das erzielte Prüfungsergebnis haben kann.
II. Ferner hat der Antragsteller das Vorliegen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht.
Ein Anordnungsgrund in Prüfungsangelegenheiten ist gegeben, wenn die Gefahr des Verlustes speziellen Prüfungswissens droht oder der Beginn der Berufstätigkeit auf ungewisse Zeit hinausgeschoben wird. Dagegen bedarf es der begehrten einstweiligen Anordnung zur Abwendung etwaiger Nachteile regelmäßig nicht, wenn ein Antragsteller die ihm nach der geltenden Prüfungsordnung zustehenden Möglichkeiten, die drohenden Nachteile abzuwenden, (noch) nicht ausgeschöpft hat und die Ablegung einer Wiederholungsprüfung auch nicht auf "ungewisse" Zeit hinausgeschoben ist.
Angesichts dessen, dass der Antragsteller seine Wiederholungsmöglichkeiten bereits vollumfänglich ausgeschöpft und die Antragsgegnerin ihn bisher auch nicht vorläufig zu einem erneuten Wiederholungsversuch zugelassen hat, droht ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung ein Verlust des speziellen Prüfungswissens bis zum Abschluss des eingeleiteten Widerspruchs- und eines sich ggf. anschließenden Klageverfahrens, da die Ablegung einer Wiederholungsprüfung auf ungewisse Zeit hinausgeschoben würde.
