Maßgeblich für die Bestimmung des Vergleichsentgelts sind die beim Entleiher geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen iSv. Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL 2008/104/EG.
Die zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeiter vereinbarten Vertragsbedingungen sind für die Höhe des Vergleichsentgelts ohne Belang.
Das Vergleichsentgelt iSv.
§ 10 Abs. 4 AÜG ist tätigkeitsbezogen zu bestimmen. Es ist das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er beim Entleiher für die gleiche Tätigkeit eingestellt worden wäre.
Weitere Kriterien sind nur dann von Bedeutung, wenn der Entleiher diese bei der Ermittlung und Bemessung der Vergütung von vergleichbaren Stammarbeitnehmern als vergütungsrelevant berücksichtigen würde.
Hierzu führte das Gericht aus:
Der Leiharbeitnehmer kann nach § 10 Abs. 4 AÜG, wenn die vereinbarten Bedingungen nach § 9 Nr. 2 AÜG unwirksam sind, vom Verleiher während der Zeit der Überlassung die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren
Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen. Bei einer unionsrechtskonformen Auslegung von § 10 Abs. 4 AÜG ist die am 5. Dezember 2008 in Kraft getretene Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (RL 2008/104/EG ABl. L 327 S. 9 ff., im Folgenden RL) zu berücksichtigen (vgl. BAG, 23.03.2011 - Az: 5 AZR 7/10). Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL definiert „wesentliche Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen“ als die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, die durch Gesetz, Verordnung, Verwaltungsvorschrift, Tarifvertrag und/oder sonstige verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art, die im entleihenden Unternehmen gelten, festgelegt sind und sich auf die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f RL genannten Regelungsbereiche beziehen, ua. Arbeitszeit, Arbeitsentgelt und Urlaub.
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