Die Antragstellerin arbeitet als Krankenschwester in einem Krankenhaus. Sie ist gegen SARS-CoV-2 ungeimpft und hat im Dezember 2020 eine Infektion mit dem Corona Virus (Delta-Variante) durchgemacht. Ein Antikörpertest am … Januar 2022 ergab das Vorliegen von Antikörpern gegen SARS-CoV-2 im mittleren Konzentrationsbereich.
Am 27. Januar 2022 ließ die Antragstellerin durch ihren Bevollmächtigten beim Verwaltungsgericht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zunächst beantragen,
Es wird vorläufig - bis zur Entscheidung einer gleichzeitig erhobenen Feststellungsklage - festgestellt, dass § 20a Abs. 3 Satz 3 IfSG, welcher ab dem 15. März 2022 ein Tätigkeitsverbot für Personen vorsieht, die keinen Nachweis nach § 20 a Abs. 2 Satz 1 IfSG vorliegen können, nicht anwendbar ist.
Zur Begründung führte der Bevollmächtigte der Antragstellerin aus, nachdem die Infektion mit dem Corona-Virus länger als 90 Tage zurückliege, gelte die Antragstellerin nicht mehr als genesen und könne ohne eine Impfung ab Mitte März faktisch ihren Beruf nicht mehr ausüben. Das Tätigkeitsverbot für Ungeimpfte erweise sich als unverhältnismäßig und verletze die Berufsfreiheit, das allgemeinen Persönlichkeitsrecht sowie der körperlichen Unversehrtheit. Die derzeit verwendeten Impfstoffe seien gegen die Omikron-Variante nicht hinreichend wirksam, weil sie für Vorgänger-Varianten des Corona-Virus entwickelt worden seien. Die derzeit vorherrschsende Omikron-Variante führe zu milderen Krankheitsverläufen sowie zu einem Rückgang der Sterbezahlen und der intensivpflichtigen Patienten. Die 3G-Regel am Arbeitsplatz reiche als milderes Mittel aus, um den Gesundheitsschutz zu gewährleisten. Der Antrag sei gegen den Freistaat Bayern gerichtet als Rechtsträger des Gesundheitsamtes. Es bestehe ein Anordnungsgrund, der eine vorläufige Entscheidung geboten sei, um erhebliche Nachteile abzuwenden. Die Antragstellerin müsse Rechtssicherheit haben, um rechtzeitig Entscheidungen treffen und sich gegebenenfalls einen anderen Arbeitsplatz suchen zu können.
Der Antragsgegner nahm mit Schriftsätzen vom 28. und 31. Januar 2022 zum Antrag Stellung. Er beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Es handle sich um eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache. Dem Landratsamt sei das Begehren der Antragstellerin bisher gänzlich unbekannt. Es sei gegen die Antragstellerin weder eine Anordnung ergangen noch sei eine solche in Planung. Eine Einzelfallanordnung könne auch erst nach Mitteilung des Sachverhalts durch die Einrichtung, bei der die Antragstellerin beschäftigt sei, stattfinden und erfordere eine genaue Sachverhaltsaufklärung sowie eine Abwägung aller für die Entscheidung erheblichen Gründe. Im Übrigen sei nicht das Landratsamt D., sondern das Gesundheitsamt am Ort der Einrichtung für die Einzelfallentscheidung über ein eventuelles Tätigkeitsverbot zuständig.
Nach richterlichem Hinweis vom 1. Februar 2022, dass § 20a Abs. 3 IfSG auf bestehende Beschäftigungsverhältnisse wie das der Antragstellerein nicht anwendbar sei, stellte der Bevollmächtigte der Antragstellerin den Antrag wie folgt um:
Es wird vorläufig - bis zur Entscheidung einer gleichzeitig erhobenen Feststellungsklage - festgestellt, dass § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG, welcher dem Gesundheitsamt ab dem 15.3.2022 die Möglichkeit gibt, ein Tätigkeitsverbot für Personen auszusprechen, für den Fall, dass diese keinen Nachweis nach § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG vorliegen, nicht anwendbar ist.
Zur Begründung wurde ergänzend ausgeführt, es sei richtig, dass für bestehende Beschäftigungsverhältnisse § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG anwendbar sei, wonach das Gesundheitsamt ein Tätigkeitsverbot aussprechen könne. Die Antragstellerin begehre mit der Feststellungsklage, dass eine Ermessensreduzierung auf null bestehe. Da Widerspruch und Anfechtungsklage gegen ein vom Gesundheitsamt erteiltes Tätigkeitsverbot keine aufschiebende Wirkung habe, bestehe schon jetzt ein Rechtsschutzbedürfnis. Ein solches Tätigkeitsverbot sei unverhältnismäßig.
Eine Hauptsacheklage wurde entgegen der Ankündigung nicht erhoben.
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