Verpflichtung zur Teilnahme an Corona-Tests und Zahlungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs

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Arbeitnehmer, die im Betrieb zusammentreffen und sich gegenseitig anstecken können, auf eine Infektion mit dem Sars-Cov-2-Virus zu testen, ist eine geeignete Maßnahme, um Ansteckungen im Betrieb zu verhindern und so die Gesundheit der potentiell von einer Ansteckung betroffenen Arbeitnehmer zu schützen.

Die Tests ermöglichen, dass die Infektion symptomfreier, aber mit dem Sars-Cov-2-Virus infizierter Personen frühzeitig erkannt werden, weitere Kontakte und damit Ansteckungen verhindert und bereits stattgefundene Kontakte zeitnah nachvollzogen werden können.

Die grundsätzliche Geeignetheit von Test zur Verhinderung von Ansteckungen zeigt sich auch darin, dass sobald Tests in der Breite verfügbar waren, Testangebote in Betrieben und Testpflichten für nicht Geimpfte oder Genesene Personen in Schulen und für den Zugang zu Veranstaltungen, Museen usw. vom Gesetzgeber eingeführt wurden.

Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, einen Arbeitnehmer ohne Vorlage eines Tests auf eine Infektion mit dem Sars-Cov-2-Virus zu beschäftigen, wenn der Arbeitgeber eine tarifvertraglich gedeckte und auch im Einzelfall billigem Ermessen entsprechende Testpflicht wirksam angeordnet hat.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Parteien streiten über das Bestehen einer Verpflichtung zur Teilnahme an Tests auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus sowie über Zahlungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.

Die Klägerin ist seit 01.03.1997 bei der Bayerischen Staatsoper als Flötistin beschäftigt. In § 4 des Arbeitsvertrages ist geregelt, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) in der jeweils gültigen Fassung bestimmt.

§ 4 Abs. 2 TVK enthält folgende Regelung:
„Der Arbeitgeber kann bei gegebener Veranlassung durch einen Vertrauensarzt (-zahnarzt) oder das Gesundheitsamt feststellen lassen, ob der Musiker arbeitsfähig und frei von ansteckenden oder ekelerregenden Krankheiten ist. Von der Befugnis darf nicht willkürlich Gebrauch gemacht werden.“

Die Bayerische Staatsoper beschäftigt knapp 1.000 feste Mitarbeiter, davon ca. 140 Orchestermusiker.

Mit Mail vom 10.08.2020 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass sich alle Mitarbeiter des Bayerischen Staatsorchesters auf Corona testen lassen müssen. Grundlage hierfür ist das Hygienekonzept der Bayerischen Staatsoper vom 11.05.2020. Bestandteil dieses Hygienekonzeptes ist eine Teststrategie, die u.a. mit Beratung des Instituts für Virologie der Technischen Universität München und des Klinikums rechts der Isar entwickelt wurde. Das Testkonzept sieht zum einen vor, dass bei Dienstantritt in der Spielzeit 2020/2021 von allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ein negativer Testbefund (PCR-Test) vorliegen muss. Andernfalls ist die Teilnahme an Proben und Aufführungen nicht möglich.

Die Testung wurde durch die Bayerische Staatsoper organisiert. Dabei wurden Nasen - Rachen-Abstriche durch medizinisch geschultes Personal des Klinikums rechts der Isar in gesonderten Räumlichkeiten im Umfeld der Staatsoper kostenfrei durchgeführt. Alternativ konnten die Mitarbeiter selbst Testbefunde beibringen, wenn der Zeitpunkt des Abstrichs maximal vier Tage vor dem ersten Einsatz im Haus lag.

Zum anderen sah das Hygienekonzept rollierende Folgetestungen (PCR-Tests) nach dem Stichprobenprinzip vor, die entweder im Haus (kostenfrei) oder extern auf eigene Kosten durchgeführt werden können. Die Folgetestungen für die Orchestermusiker (= rote Gruppe) sollten regelmäßig alle ein bis drei Wochen stattfinden.

Neben der Teststrategie erfolgte bereits noch vor der Sommerpause ein Umbau im Bühnenbereich der Bayerischen Staatsoper dergestalt, dass der Orchestergraben überbaut wurde. Dadurch wurde eine Vergrößerung der Fläche von bislang 100 Quadratmetern auf 170 Quadratmetern ermöglicht. Zudem wurden beispielsweise Werke verändert (musikalische Kürzung, Verzicht auf Pausen), Orchesterbesetzungen verkleinert, Zu- und Abtritte der Orchestermusiker neu geregelt, Paravents und Plexiglaswände aufgestellt. Die Flötisten sitzen dabei regelmäßig mittig im Orchester mit einem von zwei Metern zu den Kollegen.

Mit Schreiben ihrer ehemaligen Prozessvertreterin vom 24.08.2020 ließ die Klägerin mitteilen, dass sie sich keinem Test unterziehen werde, da sie sich weder während ihres Urlaubs in einem Risikogebiet aufgehalten habe noch Anzeichen einer Corona-Erkrankung bei ihr bestünden. Daraufhin wurde die Klägerin nicht beschäftigt. Die Lohnzahlung an die Klägerin wurde zum 24.08.2020 eingestellt.