Die Behauptung einer Abschalteinrichtung ist als unbeachtlich anzusehen, wenn der Vortrag nicht ausreichend substantiiert bzw. „ins Blaue hinein“ oder „aufs Geratewohl“ erfolgt ist. Dies kommt in Betracht, wenn ein Rückruf für das jeweilige Fahrzeug durch das Kraftfahrt-Bundesamt nicht angeordnet worden ist und keine sonstigen konkreten Anhaltspunkte für eine Abschalteinrichtung vorgetragen werden.
Die EG-Typengenehmigung entfaltet als Verwaltungsakt grundsätzlich Tatbestandswirkung für die Zivilgerichte. Solange dieser nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden oder nichtig ist, ist die Zulässigkeit der betreffenden Abschalteinrichtung im Sinne des Artikel 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG einer Nachprüfung durch die Zivilgerichte entzogen.
Trotz Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts kann ein Sachmangel vorliegen, der neben vertraglichen unter weiteren Voraussetzungen auch deliktische Ansprüche auslösen kann, wenn feststeht, dass eine objektiv rechtswidrige Genehmigung durch den Fahrzeughersteller aufgrund einer Täuschung erschlichen worden ist, wie dies beim Einsatz einer sogenannten „Schummelsoftware“ (Prüfstanderkennungssoftware) angenommen werden muss und als Folge deshalb mit einer Betriebsuntersagung oder gar dem Widerruf der erschlichenen Typengenehmigung gerechnet werden muss.
Eine Sittenwidrigkeit kommt bei der Verwendung eines „Thermofensters“ nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer solchen Einrichtung hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, dass dies von Seiten des Herstellers in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde.
