Die Voraussetzungen für den von einem Mieter wegen des sogenannten Fogging gegen den Vermieter geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus
§ 536 a Abs. 1 Alt. 2 BGB einschließlich des Verschuldens des Vermieters sind vom Mieter darzulegen und zu beweisen.
Insoweit gilt nur dann etwas anderes, wenn feststeht, dass die Schadensursache im Herrschafts- und Einflussbereich des Vermieters gesetzt worden ist; in diesem Fall muss sich der Vermieter hinsichtlich des Verschuldens entlasten.
Hierzu führte das Gericht aus:
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass grundsätzlich alle Voraussetzungen für den von der Klägerin wegen des schwärzlichen Niederschlags in ihrer Mietwohnung („
Fogging“) geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 536 a Abs. 1 BGB und damit auch das Verschulden des Vermieters in der zweiten Alternative der Vorschrift vom Mieter darzulegen und zu beweisen sind und dass insoweit nur dann etwas anderes gilt, wenn feststeht, dass die Schadensursache im Herrschafts- und Einflussbereich des Vermieters gesetzt worden ist; in diesem Fall muss sich der Vermieter hinsichtlich des Verschuldens entlasten. Dies entspricht nicht nur der ganz herrschenden Auffassung, sondern auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
Der Grundsatz, dass der Mieter die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs aus § 536 a Abs. 1 BGB darzulegen und zu beweisen hat, folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift und der allgemeinen Regel, dass der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten Anspruchs trägt. Die Ausnahme, dass sich der Vermieter entlasten muss, wenn feststeht, dass die Schadensursache in seinem Herrschafts- und Einflussbereich gesetzt worden ist, beruht auf der im Mietrecht geltenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach Verantwortungsbereichen. Diese Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast, die der fehlenden Einsichtsmöglichkeit in den Verantwortungsbereich der jeweils anderen Seite Rechnung trägt, kann entgegen der Intention der Klägerin nicht so weit gehen, dass sich der Vermieter im Rahmen des Schadensersatzanspruchs des Mieters aus § 536 a Abs. 1 BGB auch dann entlasten muss, wenn ungeklärt bleibt, in wessen Verantwortungsbereich die Schadensursache gesetzt worden ist. Sonst würde dem Vermieter contra legem der Nachweis für ein pflichtgemäßes Verhalten auferlegt.
