Die Antragstellerin betreibt nach eigenen Angaben in Bayern eine Tabledance-Bar als Schank- und Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 GastG. Sie beantragt, § 15 Abs. 1 Nr. 1 der Dreizehnten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (13. BayIfSMV vom 5. Juni 2021, BayMBl. 2021 Nr. 384) in der Fassung der Änderungsverordnung vom 30. Juni 2021 (BayMBl. 2021 Nr. 467), die mit Ablauf des 28. Juli 2021 außer Kraft tritt (§ 29 13. BayIfSMV), durch Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen.
Die Antragstellerin trägt zur Begründung ihres Eilantrags im Wesentlichen vor, sie verfüge im Innenbereich über ca. 90 m2 mit max. 50 Plätzen. Seit der angeordneten Betriebsschließung vom 16. März 2020 (geöffnet lediglich vom 26.5. bis 24.6.2020) summiere sich der gegenwärtige Verlust auf ca. 100.000 Euro. Die Situation sei existenzbedrohend.
In den Innenräumen könne problemlos der nötige Mindestabstand eingehalten und das Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen (MNB) beim Verlassen des Platzes lückenlos überwacht werden.
Zudem sei eine Raumluftreinigung installiert worden. Damit habe die Antragstellerin die Empfehlungen der am 12. März 2021 von der Vereinigung der Bayerischen Wirtschaft e.V. (vbw) und der Bayerische Hotel- und Gaststättenverband DEHOGA Bayern e.V. vorgestellten Studie des Fraunhofer-Instituts für Bauphysik IBP umgesetzt. In der amtlichen Begründung der 13. BayIfSMV fänden sich keine Erwägungen, die ein Abweichen von nach § 8 Abs. 1 BayGastV gebiete.
Die Öffnungszeiten der Bar seien 21 bis 5 Uhr. Eine Öffnung lediglich bis zu Beginn der Sperrstunde sei angesichts eines Charakters als Bar unsinnig. Sowohl im Stadtgebiet, in dem die Antragstellerin ihre Einrichtung betreibe, als auch im umliegenden Landkreis nehme das Infektionsgeschehen aktuell rapide ab.
Das Robert-Koch-Institut (RKI) habe bislang an keiner Stelle auf eine mögliche erhöhte Infektions-Gefahrenquelle in Einrichtungen der Gastronomie hingewiesen; ebenso wenig die Gesundheitsämter des Antragsgegners. Infektionsfälle träten vielmehr in anderen Zusammenhängen vermehrt auf. Dementsprechend weise das „Covid-Control“-Konzept des RKI für gastronomische Betriebe vom 18. Februar 2021 nur ein moderates Infektionsrisiko auf.
Gaststätten und Hotels würden als „Setting mit niedrigem Risiko“ bewertet. Bei einer Inzidenz unter 35 werde die Öffnung mit Schutzkonzepten sogar empfohlen. Auch in den täglichen Situationsberichten seien Gaststätten seit Sommer 2020 kontinuierlich an der untersten Schwelle der statistischen Nachweisbarkeit ausgewiesen. Es sei zu berücksichtigen, dass bei der Abklärung des Infektionsumfeldes eines Corona-Infizierten sich dieser mutmaßlich an Gaststättenbesuche werde erinnern können und dass in der Gastronomie eine lückenlose Meldepflicht bestehe.
In rechtlicher Hinsicht rügt die Antragstellerin eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG. Die angegriffene Regelung halte sich nicht mehr im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage. Es sei nicht ersichtlich, dass die Aufrechterhaltung der Beschränkung gastronomischer Betriebszeiten zur Eindämmung des Infektionsgeschehens notwendig sei.
Der Normgeber habe seinen Einschätzungs- und Regelungsspielraum überschritten. Die Begrenzung auf 1.00 Uhr könne nicht nachvollzogen werden, pandemiereduzierende Effekte seien nicht erkennbar. Die Maßnahme sei unverhältnismäßig. Die Eignung sei nicht zuletzt deshalb fraglich, weil nicht ersichtlich sei, dass die Infektionsgefahr vor Sperrzeitbeginn anders einzuschätzen sei als danach. Jedenfalls sei der Eingriff angesichts rückläufiger Infektionszahlen nicht erforderlich. Das Infektionsumfeld sei als besonders gering einzustufen.
Die Antragstellerin arbeite nach einem strikten Hygienekonzept. Als mildere Mittel kämen eine Begrenzung des Alkoholausschanks oder eine Erlaubnis, vollständig geimpfte oder genesene Personen uneingeschränkt zu bewirten, in Betracht. Allein die bessere Kontrollmöglichkeit könne nicht zur Rechtfertigung herangezogen werden. Vielmehr ließen sich durch eine Erweiterung der Öffnungszeiten sogar Infektionsgefahren aufgrund unkontrollierter Feiern im Familien- und Freundeskreis eindämmen. Es verstoße zudem gegen den Gleichheitssatz, dass nicht zwischen ungeimpften Personen einerseits und geimpften oder genesenen Menschen andererseits differenziert werde. Dies sei sachlich nicht gerechtfertigt.
Darüber hinaus habe der Antragsgegner das Begründungsgebot verletzt. Schließlich gehe auch eine Folgenabwägung zugunsten der Antragstellerin aus, weil ein Schaden für die Gesundheit der Allgemeinheit oder gar eine Überlastung des Gesundheitssystems derzeit nicht zu befürchten sei. Dem stehe ein schwerer und langandauernder Grundrechtseingriff mit erheblichen wirtschaftlichen Folgen für die Antragstellerin gegenüber.
Hierzu führte das Gericht aus:
Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Voraussetzungen des § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor. Ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache gegen § 15 Abs. 1 Nr. 1 13. BayIfSMV hinsichtlich der Anordnung einer Sperrzeit von 1.00 Uhr bis 5.00 Uhr hat unter Anwendung des geltenden Prüfungsmaßstabs im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO (1.) bei summarischer Prüfung keine durchgreifenden Aussichten auf Erfolg (2.). Auch eine Folgenabwägung geht zulasten der Antragstellerin aus (3.).
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