Wird ein unterhaltspflichtiges Kind rechtskräftig dazu verurteilt, übergeleitete
Elternunterhaltsansprüche des Sozialhilfeträgers durch Annahme eines zinslosen Darlehens zu erfüllen und zur Sicherung dieses Darlehens eine Grundschuld auf seinem Miteigentumsanteil an einem Grundstück zu bestellen, entsteht zwischen den Beteiligten neben dem Darlehensvertrag zugleich ein konkludenter Sicherungsvertrag. Rechtsgrund der Grundschuldbestellung ist dabei der Sicherungsvertrag, der unabhängig vom Bestand oder der Durchsetzbarkeit der gesicherten Forderung Gültigkeit besitzt. Ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB scheidet daher grundsätzlich aus, solange der Sicherungsvertrag weder fehlt noch nachträglich weggefallen ist.
Aus dem Sicherungsvertrag ergibt sich jedoch ein Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückgewähr der Grundschuld, sobald der Sicherungszweck entfällt. Der Sicherungszweck entfällt nicht nur bei vollständiger Befriedigung der gesicherten Forderung, sondern auch dann, wenn der Durchsetzung der Forderung eine dauernde Einrede oder Einwendung entgegensteht, die eine Erfüllung dauerhaft ausschließt. In diesem Fall kann der Sicherungsgeber nach seiner Wahl die Abtretung der Grundschuld, deren Aufhebung oder den Verzicht auf das dingliche Recht verlangen. Macht er einen Anspruch auf Abgabe einer grundbuchrechtlichen Löschungsbewilligung geltend, enthält die entsprechende Erklärung des Sicherungsnehmers zugleich die Erklärung der Aufgabe des Rechts nach § 875 BGB.
Die entscheidende Frage ist, ob dem Rückzahlungsanspruch des Sozialhilfeträgers eine dauernde Einrede entgegensteht. Beruft sich ein Berechtigter auf eine formale Rechtsposition, die er durch gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erlangt hat, kann der Verpflichtete nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten. Dies gilt auch für die Inanspruchnahme aus einer Sicherheit, die für eine durch rechtlich zu missbilligendes Verhalten entstandene Forderung bestellt wurde. Beruhen Vertragsschluss und Sicherheitsbestellung auf einem rechtskräftigen Urteil, ist der Einwand allerdings auf besonders schwerwiegende Ausnahmefälle zu beschränken, da jede Ausdehnung das Institut der Rechtskraft aushöhlen würde. Die Rechtskraft eines materiell unrichtigen Titels muss jedoch dann zurücktreten, wenn es mit dem Gerechtigkeitsgedanken schlechthin unvereinbar wäre, dass der Titelgläubiger seine formelle Rechtsstellung unter Missachtung der materiellen Rechtslage ausnutzt.
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