Es ist Sache des klagenden
Arbeitnehmers, darzulegen und zu beweisen, dass die gesetzlich verlangte Beschäftigtenzahl erreicht ist und der Kündigungsschutz anwendbar ist.
Wurden jedoch bei Kündigung unstreitig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt, so kehrt sich die Beweislast um, so dass der
Arbeitgeber beweisen muss, dass es sich hierbei nicht um die regelmäßige Mitarbeiterzahl handelt, üblicherweise nur fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden und es sich zum Kündigungszeitpunkt um eine zufällige und nicht repräsentative Beschäftigtenzahl handelte.
Hierzu führte das Gericht aus:
Nach
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts über den allgemeinen Kündigungsschutz grundsätzlich nicht für Betriebe, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden.
Für die Feststellung der Zahl der in der Regel Beschäftigten kommt es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der
Kündigung, nicht hingegen auf den Zeitpunkt der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses an. Da § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG für die Ermittlung der Betriebsgröße auf die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, ist die Beschäftigungslage maßgebend, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Eine zufällige tatsächliche Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ist unbeachtlich. Deshalb bedarf es zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl grundsätzlich eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung, wobei Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls nicht zu berücksichtigen sind.
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