Betriebsrat auch beim zweiten Kündigungsversuch anhören!

Arbeitsrecht

Wurde eine zunächst nach § 174 BGB zurückgewiesene Kündigung durch den Vertreter des Arbeitgebers unter Verwendung des gleichen Schreibens und unter Beifügung der erforderlichen Vollmacht erneut ausgesprochen, so ist vorher eine erneute Anhörung des Betriebsrates (§ 102 BetrVG) notwendig.

§ 102 BetrVG stellt das Erfordernis auf, dass der Betriebsrat "vor jeder Kündigung" zu hören ist. Die vom Arbeitgeber angeführte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.02.1997 - Az: 2 AZR 192/96 sieht hierzu entgegen der von ihr geäußerten Auffassung keine Ausnahme für den Fall einer sog. "Wiederholungskündigung" vor. In der angeführten Entscheidung handelt es sich vielmehr um den Fall, dass die "erste Kündigung" unstreitig nicht zugegangen bzw. zugestellt worden war, so dass der erstmalige Versuch einer Kündigung mangels Zugangs noch nicht zu Rechtswirkungen geführt hatte. Nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts liegt bei einer derartigen Konstellation eine "zweite Kündigung" im eigentlichen Sinne nicht vor, weil eine Kündigung empfangsbedürftig ist. Es gilt demgegenüber der Grundsatz, dass mit Ausspruch der Kündigung die Anhörung des Betriebsrats verbraucht ist. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn der Arbeitgeber die Kündigung nur deswegen wiederholt, weil er Zweifel an der Wirksamkeit der ersten Kündigung hat wie im vorliegenden Fall (vgl. BAG, 31.01.1996 - Az: 2 AZR 273/95). Die Überlegung des Arbeitsgerichts, es mache für die Wahrung der Rechte des Betriebsrats aus § 102 BetrVG keinen Unterschied, ob eine Beendigungserklärung aus tatsächlichen oder aus rechtlichen Gründen unwirksam ist, führt nicht weiter. Denn es ist etwas anderes, ob eine Kündigung dem Erklärungsgegner noch nicht zugegangen und damit "in der Welt" ist oder ob sie den Machtbereich des Kündigenden verlassen hat, sich jedoch als unwirksam erweist.

Erst mit Zugang der Kündigung ist das einseitige Gestaltungsrecht ausgeübt, das Anhörungsverfahren beendet und "verbraucht" (LAG Hamm, 23.03.2000 - At: 4 Sa 587/99). Der vom Bundesarbeitsgericht entschiedene Fall, in dem der Zugang der Kündigung vom Arbeitnehmer bestritten und deshalb vom Arbeitgeber eine (weitere) Kündigung ausgesprochen worden war (Urteil vom 11.10.1989 - Az: 2 AZR 88/89), ist nicht vergleichbar, da in diesem Fall das Bundesarbeitsgericht dem Arbeitnehmer - wohl zu Recht - die Berufung auf die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG lediglich wegen § 242 BGB versagt hat. Auch in dem Fall, in dem der Betriebsrat bereits einer fristlosen Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt hat, und dann - ohne erneute Anhörung des Betriebsrats - der Arbeitgeber diesmal vorsorglich eine ordentliche - weitere - Kündigung aus den gleichen Gründen erklärt, ist vom Bundesarbeitsgericht deswegen im Sinne der Entbehrlichkeit einer erneuten Anhörung des Betriebsrats entschieden worden, weil die Berufung des Arbeitnehmer auf das Fehlen einer erneuten Anhörung als rechtsmissbräuchlich gemäß § 242 BGB anzusehen wäre, weil nicht angenommen werden könne, dass der Arbeitnehmer bei einem Betriebsrat, der bereits der fristlosen Kündigung zustimmt, "Unterstützung" finde, wenn es lediglich um eine ordentliche Kündigung geht.

Schließlich ist auch die vom Bundesarbeitsgericht erwogene Fallgestaltung, dass das zweite Schreiben lediglich eine Bestätigung des ersten Kündigungsschreibens beinhaltet, etwas anderes als der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt.

Das Bundesarbeitsgericht hat zumindest erwogen, dass eine erneute Anhörung des Betriebsrats entbehrlich ist, wenn durch das weitere Schreiben die erste Kündigung lediglich bestätigt werden sollte.

Vorliegend hat der Arbeitgeber mit Schreiben vom 28.08.2002 eine neue Kündigung - mit neuem Ausstellungsdatum - wenn auch unter Wiederholung des Textes der am 22.08.2002 ausgesprochenen Kündigung vorgenommen.

Aus dem Schreiben vom 28.08.2002 ergibt sich keinerlei Hinweis darauf, dass es sich hierbei lediglich um eine Bestätigung im Sinne von § 141 Abs. 1 BGB handeln sollte, zumal jede Bezugnahme auf das Schreiben vom 22.08.2002 fehlt.

Davon abgesehen erscheint es fraglich, ob mit Rücksicht auf den Zweck der Bestimmung des § 174 BGB, alsbald Klarheit über die Zulässigkeit des Rechtsgeschäfts im Hinblick auf § 180 BGB zu schaffen, überhaupt eine nachträgliche, unter Umständen erst sehr viel später folgende Bestätigung vorgenommen werden konnte.

LAG Köln, 30.03.2004 - Az: 5 (13) Sa 1380/03

ECLI:DE:LAGK:2004:0330.5.13SA1380.03.00

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