Zu unterscheiden sind echte und unechte Leiharbeitsverhältnisse:
1. Beim echten Leiharbeitsverhältnis tritt der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers mit dessen Zustimmung an einen Dritten ab. Er darf dabei nicht gewerbsmäßig handeln. Am Inhalt des Arbeitsverhältnisses ändert sich dadurch nichts. Das Vertragsverhältnis zwischen Arbeitgeber und dem Dritten ist ein Dienst- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag.
2. Beim unechten Leiharbeitsverhältnis werden Arbeitnehmer vom Arbeitgeber gewerbsmäßig an Dritte überlassen. Nach den Bestimmungen des AÜG ist dafür eine behördliche Erlaubnis erforderlich. Liegt sie vor, ergibt sich gegenüber dem echten Leiharbeitsverhältnis keine wesentliche Besonderheit. Fehlt sie, ensteht zwischen dem "ausgeliehenen" Arbeitnehmer und dem Dritten ein im Allgemeinen unbefristetes Arbeitsverhältnis.
3. Umstritten ist oft, ob überhaupt ein Leiharbeitsverhältnis vorliegt. Dafür sind folgende Kriterien maßgebend:
Ein Dienstvertrag spricht für ein Leiharbeitsverhältnis, ein Werkvertrag dagegen.
Dabei ist der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewählte Bezeichnung wichtig. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus Vereinbarungen als auch aus der praktischen Durchführung ergeben. Bei Widersprüchen zählt letztere.
Bei der praktischen Durchführung ist es wichtig, inwieweit der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Dritten eingegliedert und seinen Weisungen unterworfen ist.
Die Arbeitsbedingungen sollen durch Tarifverträge geregelt werden. Kommen keine solchen zustande, hat ein Leiharbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf dieselben wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts wie vergleichbare Stammarbeitnehmer des Entleihers.
Beim echten Leiharbeitsverhältnis tritt der Arbeitgeber die Leistung ohne gewerbsmäßige Absicht an einen Dritten ab. Beim unechten Leiharbeitsverhältnis erfolgt die Überlassung gewerbsmäßig, was eine behördliche Erlaubnis gemäß AÜG erfordert. Fehlt diese, kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten entstehen.
Entscheidend ist der tatsächliche Geschäftsinhalt, nicht die gewählte Bezeichnung im Vertrag. Bei Widersprüchen zwischen Vereinbarung und Durchführung zählt die praktische Durchführung. Ein Dienstvertrag deutet auf Leiharbeit hin, ein Werkvertrag hingegen nicht.
Die praktische Eingliederung in die Betriebsorganisation des Entleihers und die Unterwerfung unter dessen Weisungen sind zentrale Indizien, die bei der Abgrenzung zwischen Leiharbeit und anderen Vertragsformen herangezogen werden.
Grundsätzlich sollen die Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge geregelt werden. Bestehen keine solchen, hat der Leiharbeitnehmer Anspruch auf die wesentlichen Arbeitsbedingungen und das Entgelt, die vergleichbare Stammarbeitnehmer des Entleihers erhalten.
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