Haben Erblasser keine Abkömmlinge, sondern - etwa weil sie kinderlos geblieben sind - einen anderen Verwandten zum Schlusserben berufen, der dann aber vorverstorben ist, geht der Senat bei der Frage der im
Testament nicht ausdrücklich angesprochenen Ersatzerbenberufung bislang von folgenden Grundsätzen aus:
1. Das Recht der Ersatzerben geht dem Anwachsungsrecht vor (§ 2099 BGB). Mithin ist zunächst aufgrund Auslegung zu prüfen und festzustellen, ob eine Ersatzerbenregelung von den Testierenden gewollt gewesen ist.
2. Die für die Berufung von Abkömmlingen geltende Auslegungsregel des § 2069 BGB kann im Fall der Berufung von anderen nahen Verwandten, z.B. von Geschwisterkindern nicht entsprechend angewendet werden.
3. In einem solchen Fall ist durch Auslegung zu ermitteln, ob in der Einsetzung des Erben zugleich die Kundgabe des Willens gesehen werden kann, die Abkömmlinge des Bedachten als Ersatzerben zu berufen. Dabei ist primär zu prüfen, ob der Erblasser im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments an die Möglichkeit eines vorzeitigen Wegfalls des von ihm eingesetzten Erben tatsächlich gedacht hat und was er für diesen Fall wirklich oder mutmaßlich gewollt hat.
4. Wenn der wirkliche oder mutmaßliche Wille des Erblassers nicht festgestellt werden kann, ist eine ergänzende Auslegung in Betracht zu ziehen. Danach ist zu prüfen, was von dem Erblasser zur Zeit der Errichtung des Testaments als gewollt anzusehen ist, wenn er vorausschauend das spätere Ereignis bedacht haben würde.
5. Ist der Bedachte eine dem Erblasser nahe stehende Person, so legt die Lebenserfahrung die Prüfung nahe, ob der Erblasser eine Ersatzerbenberufung der Abkömmlinge des Bedachten gewollt hat oder gewollt haben würde. Entscheidend ist, ob die Zuwendung dem Bedachten als Ersten seines Stammes oder nur ihm persönlich gegolten hat.
6. Dabei kann die erforderliche Andeutung im Testament schon in der Tatsache der Berufung der ihm nahestehenden Person zum Erben gesehen werden.
Führt eine erläuternde Auslegung aber zu keinem eindeutigen Ergebnis hinsichtlich des realen Erblasserwillens, ist hypothetisch zu fragen, wie die beiden Erblasser seinerzeit entschieden hätten, wenn sie denn bedacht hätten, dass der eingesetzte Schlusserbe vor ihnen versterben könnte. Da es sich nicht um ein notarielles Testament handelt, liegt nahe, von einer unbewussten Lücke auszugehen. Es gibt keinen Hinweis, dass die Eheleute den Fall des Vorversterbens des Schlusserbens tatsächlich bedacht haben und ungeregelt lassen wollten.
