Im vorliegenden Vorabentscheidungsverfahrens hat der EuGH konkretisiert, wie die Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und
Entsendung im Sinne der Richtlinie 96/71/EG betrachtet wird.
Demnach liegt eine Arbeitnehmerüberlassung i.S.v. Art. 1 Abs. 3 lit. c der Richtlinie 96/71/EG vor, wenn es sich bei der Überlassung um eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung handelt, bei der der entsandte Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens bleibt, ohne dass ein
Arbeitsvertrag mit dem verwendenden Unternehmen geschlossen wird. Weiterhin muss wesentliches Merkmal der Überlassung sein, dass der reine Wechsel des
Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens ist.
In diesem Zusammenhang ist jeder Anhaltspunkt dafür zu berücksichtigen, dass der Dienstleistungserbringer nicht zusätzlich die Folgen einer vertragswidrigen Ausführung der vertraglich festgelegten Leistung durch den Entsendeten trägt. Ein Indiz für das Vorliegen einer Arbeitnehmerentsendung i.S.v. Art. 1 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 96/71/EG liegt dann vor, wenn der Dienstleitungserbringer die für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung sachgerechte Anzahl an zu entsendenden Arbeitnehmern frei bestimmen kann.
Dritte Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung seine Aufgaben unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnimmt, wobei zwischen Beaufsichtigung und Leitung der Arbeitnehmer selbst und der Überprüfung der ordnungsgemäßen Erfüllung des Dienstleistungsvertrages zu unterscheiden ist. Denn der Umstand, dass das begünstigte Unternehmen die Vertragsgemäßheit der Leistung kontrollieren sowie allgemeine Anweisungen an die Arbeitnehmer des Dienstleistungserbringers erteilen darf, reicht alleine nicht für die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung aus.
