Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Anrufen bei Mitarbeitern anderer Unternehmen zu Abwerbungszwecken, bei denen dienstliche Telefoneinrichtungen benutzt werden, ist nicht danach zu unterscheiden, ob Festnetz- oder Mobiltelefone benutzt werden.Das Abwerben der Mitarbeiter eines anderen Unternehmens ist als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt. Es ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn wettbewerbsrechtlich unlautere Begleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden.
Nach Erlass des Berufungsurteils hat der Senat entschieden, dass der Anruf bei Mitarbeitern eines anderen Unternehmens am Arbeitsplatz nur dann ein wettbewerbsrechtlich unlauteres Mittel der Abwerbung ist, wenn er über eine erste kurze Kontaktaufnahme hinausgeht (BGH, 04.03.2004 - Az:
I ZR 221/01). Ein Anruf, bei dem ein Mitarbeiter erstmalig nach seinem Interesse an einer neuen Stelle befragt und diese kurz beschrieben wird sowie gegebenenfalls eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Unternehmens besprochen wird, ist danach grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig. Auf die Entscheidungsgründe dieser Entscheidung kann Bezug genommen werden. Der Senat hält - auch unter der Geltung des neuen Rechts - an der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung fest, wie sie in der o.g. Entscheidung "Direktansprache am Arbeitsplatz I" dargelegt ist. Bei Abwägung der rechtlich geschützten Interessen der Beteiligten - der betroffenen Unternehmen, der angesprochenen
Arbeitnehmer, der Arbeitskräfte suchenden Unternehmen und der in ihrem Auftrag handelnden Personalberater - kann ein vollständiges Verbot, einen ersten Kontakt zu Arbeitnehmern durch Anruf an ihrem Arbeitsplatz herzustellen, nicht durch das Erfordernis des Schutzes vor unlauterem Wettbewerb gerechtfertigt werden. Die auch vom Berufungsgericht betonten praktischen Schwierigkeiten, die sich im Einzelfall bei der Feststellung ergeben können, ob die Grenzen des Zulässigen überschritten worden sind, müssen deshalb hingenommen werden.
Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Anrufen bei Mitarbeitern anderer Unternehmen zu Abwerbungszwecken, bei denen dienstliche Telefoneinrichtungen benutzt werden, ist nicht danach zu unterscheiden, ob Festnetz- oder Mobiltelefone benutzt werden. In jedem Fall bedient sich der anrufende Personalberater des Kommunikationssystems des betroffenen Unternehmens für eine Tätigkeit, die gegen dessen Interessen gerichtet ist. Der Personalberater weiß bei einem Anruf auf einem Mobiltelefon in aller Regel nicht, in welcher Situation er den Angerufenen erreicht. Falls er nicht zu einer Zeit anruft, in der mit einer beruflichen Tätigkeit keinesfalls zu rechnen ist, nimmt er zumindest in Kauf, dass er den Angerufenen bei einer Tätigkeit für sein Unternehmen, etwa auch am Arbeitsplatz oder bei einem Kundengespräch, stört und dessen Diensttelefon für andere eingehende Gespräche vorübergehend blockiert. Ebenso wie bei einem Anruf auf dem Festnetzanschluss wird zudem nicht jeder Arbeitnehmer in der für ihn so wichtigen und oft heiklen Frage eines möglichen Arbeitsplatzwechsels unvermutet von einer ihm fremden Person - und dies in einem von ihm nicht gewählten Umfeld - angerufen werden wollen.
Anrufe, mit denen Mitarbeiter anderer Unternehmen auf Diensttelefonen zu Abwerbungszwecken angesprochen werden, sind auch geeignet, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, wenn sie über eine erste kurze Kontaktaufnahme hinausgehen (§ 3 UWG). Bei dieser Beurteilung kommt es nicht allein auf die Wirkungen des einzelnen Anrufs an, die je nach Fallgestaltung recht unterschiedlich sein können. Es ist vielmehr zu berücksichtigen, dass mit dieser Art von Wettbewerbshandlungen - wie dargelegt - notwendig und regelmäßig wettbewerbswidrige Wirkungen verbunden sind. Hinzu kommt die naheliegende Gefahr, dass sich Mitbewerber aus Wettbewerbsgründen zur Nachahmung dieser belästigenden Werbemaßnahme gezwungen sehen können.
