Behält sich der Mieter für den Fall der Unterlassung der Mängelbeseitigung innerhalb der gesetzten angemessenen Frist eine Geltendmachung des Anspruchs auf Ersatzvornahme lediglich vor, steht der nach fruchtlosem Fristablauf erklärten fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht der Einwand widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB entgegen.
Im vorliegenden Grund war dem Mieter der Gebrauch des WCs nach Vertragsschluss wieder entzogen worden. Das WC drohte aufgrund baulicher Mängel dauernd zu verstopfen und war auch bereits mehrfach verstopft. Dies ist per se ein Mangel der Mietsache. Auch die Verstopfungsgefahr stellt einen Mangel dar. Insoweit ist eine Mietsache nicht erst dann mangelhaft, wenn der Mieter einen Schaden wirklich erleidet, sondern schon dann und deshalb, wenn und weil er sie nur in der Befürchtung der Gefahrverwirklichung benutzen kann. Dieser Mangel ist auch nicht so unerheblich, dass ein Kündigungsrecht entfallen könnte.
Beseitigt der Vermieter den angezeigten Mangel nicht binnen einer (angemessenen) Nachfrist oder eine selbstgesetzten Frist, so ist eine erneute Frist seitens des Mieters vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung nicht erforderlich, insbesondere nicht weil der Mieter vorliegend gerade keine Ankündigung einer Ersatzvornahme für den Fall des Fristablaufs gemacht hatte, sondern sich lediglich vorbehalten hatte, eine Mangelbeseitigung abzulehnen und die Mängel sodann auf Kosten des Vermieters beseitigen zu lassen.
