Der Verkäufer kann jederzeit und auch stillschweigend auf die Rechtsfolgen aus § 377 Abs. 2, 3 HGB - beziehungsweise auf den Einwand der Verspätung einer Mängelrüge - verzichten. Hierfür müssen jedoch eindeutige Anhaltspunkte vorliegen, die der Käufer als (endgültige) Aufgabe des Rechts - hier: des Verspätungseinwands - durch den Verkäufer verstehen darf.
Solche eindeutigen Anhaltspunkte lassen sich grundsätzlich noch nicht ohne Weiteres einem Schreiben des Fahrzeugverkäufers entnehmen, mit dem der Fahrzeugkäufer über die Bereitstellung eines Software-Updates durch den Fahrzeughersteller unterrichtet, um die Vereinbarung eines Termins zum Aufspielen des Updates in der Werkstatt des Fahrzeugverkäufers gebeten und auf die Übernahme der Kosten der Maßnahme durch den Hersteller sowie die Möglichkeit einer für den Fahrzeugkäufer kostenlosen Überlassung eines Ersatzfahrzeugs für die Dauer der Maßnahme hingewiesen wird.
Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:
Die als Kaufmann im Handelsregister eingetragene Klägerin nimmt die Beklagte, eine Händlerin von Fahrzeugen des Volkswagenkonzerns und Konzerntochter der zweitbeklagten - am vorliegenden Revisionsverfahren nicht beteiligten - Volkswagen AG (diese nachfolgend als Fahrzeugherstellerin bezeichnet), wegen einer in das Fahrzeug eingebauten unzulässigen Abschalteinrichtung auf Rückzahlung des Kaufpreises und hilfsweise auf Ersatzlieferung in Anspruch.
Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 7. April 2015 unter ihrer Firma „B.“ bei der Beklagten ein Gebrauchtfahrzeug der Marke VW Tiguan 2,0 TDI zum Preis von 25.390 €. Die Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin erfolgte am 15. April 2015. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 (Abgasnorm Euro 5) ausgestattet, der, wie der Öffentlichkeit aufgrund umfangreicher Presseberichterstattung Ende September 2015 bekannt wurde, mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, die auf dem Prüfstand zu einem geringeren Stickoxidausstoß führt als im normalen Fahrbetrieb.
Nach einer Beanstandung durch das Kraftfahrt-Bundesamt im Oktober 2015 entwickelte die Fahrzeugherstellerin für den Motor ein Software-Update, das einen vorschriftsgemäßen Zustand herstellen sollte und vom Kraftfahrt-Bundesamt am 1. Juni 2016 freigegeben wurde. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2016 teilte die Fahrzeugherstellerin der Klägerin mit, dass das Software-Update bereitgestellt sei und die Klägerin, um das Update aufspielen zu lassen, einen Termin bei einem ihrer Servicepartner vereinbaren solle.
Mit Schreiben vom 15. November 2016 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung sowie hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag und verlangte unter Fristsetzung die Rückzahlung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs.
Mit der im April 2017 erhobenen Klage hat die Klägerin zuletzt Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs, hilfsweise Lieferung eines Neufahrzeugs aus der aktuellen Produktion, und die Feststellung des Annahmeverzugs begehrt. Zudem hat sie die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten für das Rückabwicklungsbegehren in Höhe von 1.121,90 € und den Ersatz der für ihre Vertretung in einem behördlichen Verfahren über die Androhung einer Fahrzeugstilllegung entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 653,15 € nebst Zinsen verlangt.
Nach Klageerhebung hat die Beklagte die Klägerin mit einem an ihren Rechtsanwalt gerichteten Schreiben vom 10. August 2017 wie folgt unterrichtet:
„Unsere Mandantin bittet Sie, Ihren Auftraggeber dahingehend zu informieren, dass die für das technische Update des Fahrzeugs Ihres Auftraggebers benötigte Software zur Verfügung steht und das Motorsteuergerät an dem streitgegenständlichen Fahrzeug - falls noch nicht veranlasst - nunmehr umprogrammiert werden kann.
Ihr Auftraggeber kann sich dazu direkt mit der Reparaturannahme unserer Mandantin (Telefon …) in Verbindung setzen, damit ein Termin vereinbart werden kann. Die Maßnahme wird je nach Arbeitsumfang zwischen 30 Minuten und einer Stunde in Anspruch nehmen. Die Kosten dafür werden vom Hersteller übernommen. Falls Ihr Auftraggeber für die Dauer der Maßnahme ein Ersatzfahrzeug benötigt, wird unsere Mandantin ein entsprechendes Fahrzeug kostenlos zur Verfügung stellen.
Zur reibungslosen Abwicklung ist es sinnvoll, wenn Ihr Auftraggeber zu dem vereinbarten Termin dieses Schreiben und den Serviceplan für die notwendigen Eintragungen mitbringt.“
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Kammergericht die Beklagte - gestützt auf ein nach dem hilfsweise erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag bestehendes Rückabwicklungsschuldverhältnis - im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Hierbei hat es dem auf Rückzahlung des Kaufpreises gerichteten Klageantrag lediglich unter Abzug einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 3.355,78 € und dem auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten für das behördliche Verfahren gerichteten Klageantrag lediglich unter Aberkennung der geltend gemachten Terminsgebühr in Höhe von 241,20 €, jeweils nebst Zinsen, stattgegeben.
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin zuletzt die vollständige Rückzahlung des Kaufpreises. Die Beklagte verfolgt mit ihrer ebenfalls zugelassenen Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Gegen die Herstellerin des Fahrzeugs ist ein Revisionsverfahren bei dem VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs anhängig (Az: VI ZR 67/20).
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