Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand und bei denen Gesichtspunkte des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann es bei Fehlen von konkreten Anhaltspunkten nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Denn der Einschätzung im Hinblick auf das Thermofenster kann auch die möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handele.
Die Regulierung der Abgasrückführung bei dem sogenannten Thermofenster ist von der jeweiligen Außentemperatur abhängig. Das bedeutet, dass diese Systeme grundsätzlich im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise funktionieren wie auf dem Prüfstand. Anhand mehrerer wissenschaftlicher Ausführungen ist die Verwendung der Systeme unter dem Gesichtspunkt des Motor- bzw. Bauteilschutzes auch durchaus angezeigt. Der 5. Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags ist in seinem gerichtsbekannten Bericht vom 22.6.2017 [Drucksache 18/12900] zu dem Ergebnis gekommen, dass die Ausnahmen von dem Verbot von Abschalteinrichtungen nicht eindeutig definiert seien und den Automobilherstellern teilweise ein weiter Handlungsspielraum verbleibe. Dies gelte insbesondere für die Ausnahme zum Schutze des Motors vor vorzeitigem Verschleiß. Ferner konnte die durch das Bundesverkehrsministerium eingesetzte Untersuchungskommission Volkswagen die durch die Beklagte eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig als unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG qualifizieren. Danach ist die Einordnung im Falle des Thermofensters als zulässige bzw. unzulässige Abschalteinrichtung zumindest unklar, so dass das Ausgehen von einer zulässigen Abschalteinrichtung jedenfalls nicht unvertretbar zu sein scheint. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann jedoch nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden.
Diese Einordnung hat der BGH mit Beschluss vom 19.1.2021 bestätigt. Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gilt auch dann, wenn bei der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt wird. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, 19.01.2021 - Az:
VI ZR 433/19). Aus diesem Grund kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bei der Beklagten in dem Bewusstsein agiert haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Entscheidend ist dabei, dass nicht zwischen Prüfstand und Realbetrieb unterschieden wird und der Einbau des Systems sich damit nicht offensichtlich auf einer Überlistung der Prüfungssituation richtet.
