Zu unterscheiden sind echte und unechte Leiharbeitsverhältnisse:
1. Beim echten Leiharbeitsverhältnis tritt der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers mit dessen Zustimmung an einen Dritten ab. Er darf dabei nicht gewerbsmäßig handeln. Am Inhalt des Arbeitsverhältnisses ändert sich dadurch nichts. Das Vertragsverhältnis zwischen Arbeitgeber und dem Dritten ist ein Dienst- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag.
2. Beim unechten Leiharbeitsverhältnis werden Arbeitnehmer vom Arbeitgeber gewerbsmäßig an Dritte überlassen. Nach den Bestimmungen des AÜG ist dafür eine behördliche Erlaubnis erforderlich. Liegt sie vor, ergibt sich gegenüber dem echten Leiharbeitsverhältnis keine wesentliche Besonderheit. Fehlt sie, ensteht zwischen dem "ausgeliehenen" Arbeitnehmer und dem Dritten ein im Allgemeinen unbefristetes Arbeitsverhältnis.
3. Umstritten ist oft, ob überhaupt ein Leiharbeitsverhältnis vorliegt. Dafür sind folgende Kriterien maßgebend:
Ein Dienstvertrag spricht für ein Leiharbeitsverhältnis, ein Werkvertrag dagegen.
Dabei ist der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewählte Bezeichnung wichtig. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus Vereinbarungen als auch aus der praktischen Durchführung ergeben. Bei Widersprüchen zählt letztere.
Bei der praktischen Durchführung ist es wichtig, inwieweit der Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Dritten eingegliedert und seinen Weisungen unterworfen ist.
Die Arbeitsbedingungen sollen durch Tarifverträge geregelt werden. Kommen keine solchen zustande, hat ein Leiharbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf dieselben wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts wie vergleichbare Stammarbeitnehmer des Entleihers.
